《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社出版的法学类学术期刊，创刊于2010年。本刊由彭诚信教授任编委会主任，王先林教授任主编，以“正义理念、中国问题、世界视野、实证分析”为基本宗旨，奉行百家争鸣的学术方针，鼓励理论创新，提倡制度比较方法，推动以典型案例评析为基础的法解释学研究，瞄准法学研究和法治发展的前沿，深入探讨各种重大而具体的法律问题。目

《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社出版的法学类学术期刊，创刊于2010年。本刊由季卫东教授任编委会主任，彭诚信教授任主编，以“正义理念、中国问题、世界视野、实证分析”为基本宗旨，奉行百家争鸣的学术方针，鼓励理论创新，提倡制度比较方法，推动以典型案例评析为基础的法解释学研究，瞄准法学研究和法制发展的前沿，深入探讨各种重大而具体的法律问题。目

《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社出版的法学类学术期刊，创刊于2010年。本刊由季卫东教授任编委会主任，彭诚信教授任主编，以“正义理念、中国问题、世界视野、实证分析”为基本宗旨，奉行百家争鸣的学术方针，鼓励理论创新，提倡制度比较方法，推动以典型案例评析为基础的法解释学研究，瞄准法学研究和法制发展的前沿，深入探讨各种重大而具体的法律问题。目

本文原载于《交大法学》2022年第6期。韩大元，中国人民大学法学院教授、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可点击阅读原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。20世纪50年代“共同富裕”理念形成及其演变——以《共同纲领》制定中社会主义目标的讨论为中心□

本文原载于《交大法学》2022年第3期。曹志勋，北京大学法学院助理教授、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。德国诉讼标的诉讼法说的传承与发展□

本文原载于《交大法学》2022年第2期。张静，中南财经政法大学法学院副教授、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。论处分查封之物的法律效力□

本文原载于《交大法学》2022年第2期。赵精武，北京航空航天大学法学院助理教授、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。从保密到安全：数据销毁义务的理论逻辑与制度建构□

本文原载于《交大法学》2022年第2期。胡凌，北京大学法学院副教授、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。互联网的开放与封闭及其法律回应□

本文原载于《交大法学》2022年第1期。孙维飞，华东政法大学法律学院副教授、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。《民法典》第584条（违约损害赔偿范围）评注□

本文原载于《交大法学》2021年第4期。周晨，上海交通大学凯原法学院博士研究生；林喜芬，上海交通大学凯原法学院教授、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。刑法第88条的溯及力问题和法定要件判断——以马某、庄某抢劫案为例□

本文原载于《交大法学》2021年第3期。张航，中国政法大学法学院博士研究生。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。“再审改判无罪”赔偿条款的立法局限与解释方案□

本文原载于《交大法学》2021年第2期。罗智敏，中国政法大学法学院教授、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。算法歧视的司法审查——意大利户户送有限责任公司算法歧视案评析□

tokens）和带有“正/负”选择性的二值符码，专注于政治系统的自我指涉，也就是卢曼所说的“象征性的普遍化沟通媒介”。因此，权力理论的第一种面相就是权力作为媒介被严格地限定于政治系统之内。

本文原载于《交大法学》2021年第2期。章程，浙江大学光华法学院讲师、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。也是西风渐东土——《民法研究指引》的指引□

本文原载于《交大法学》2019年第4期。袁相亭，福建师范大学法学院硕士研究生；刘方权，福建师范大学法学院教授、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。监察与司法的管辖衔接机制研究□袁相亭、刘方权目次引言一、关联案件与职能管辖冲突（一）单向移送规则的局限性（二）监察机关主导制的局限性二、审判管辖衔接障碍（一）地域管辖方面的障碍（二）级别管辖方面的障碍三、监察与刑事诉讼管辖协调模式（一）关联案件管辖冲突解决模式——管辖权异议制度（二）审判管辖衔接障碍解决模式——以审判为中心结语摘要：两法的管辖衔接问题决定了案件能否从调查阶段顺利进入审查起诉阶段。关联案件管辖是职能管辖的重要组成部分，《监察法》的关联案件处理模式太过绝对，违反了分工负责原则。监察管辖制度依旧遵循的是“条块”结合的模式，在地域管辖方面按照管辖区域进行划分，在级别管辖方面以被调查人的职务级别为标准。而《刑事诉讼法》的地域管辖是以犯罪地为主，被告人居住地为辅；级别管辖是以案件为根据，两法管辖制度的差异性在司法实践中有产生案件出现中断的可能。管辖权异议制度能够起到监督监察管辖行为的作用，也是保障当事人人权的重要组成部分。无论是在刑事诉讼程序中，还是在监察程序中，都应当建立起管辖异议制度。在两法无法调和的时候，应当充分考虑人权保障问题，在满足法治反腐的要求下，结合审判中心主义和法定法官原则，探索以司法为导向的衔接机制。关键词：关联案件管辖；地域管辖；级别管辖；两法衔接引言《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）第4条规定，监察机关与司法机关之间应当做到相互配合、相互制约。《监察法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）并不是完全割裂独立的，应当建立两法统筹观念，合法有效地处理职务犯罪案件。管辖权制度作为案件进入两法视野的第一步，通过职能管辖、级别管辖、地域管辖三方面对两法衔接产生影响。职能管辖的含糊不清会导致监察和司法机关难以判断案件的归属，级别管辖和地域管辖制度的差异性会导致职务犯罪案件难以顺利进入审查起诉阶段以及审判阶段，监察与司法之间能否做到有效衔接事关职务犯罪案件处理过程的流畅性。人民检察院在审判管辖的基础上按照级别与地区相对应的方式确定检察管辖，监察机关与人民检察院之间的管辖衔接问题同样也是监察机关与人民法院之间管辖衔接的问题，审判管辖机制通过检察管辖对监察管辖制度产生影响。管辖衔接制度将监察机关与公安机关、人民检察院、人民法院紧密联系在一起。现阶段两法衔接的主要障碍在于：案件在流转过程中，既包括侦查机关与监察机关之间案件线索的相互流转，也包括案件从调查阶段到审查起诉阶段再到审判阶段的流转过程；前者主要是关联案件中职能管辖划分的问题，后者则是级别管辖与审判管辖的衔接问题。然而，两法的管辖衔接机制并没有得到立法和理论的足够重视。一方面，《监察法》虽然对监察机关的职能管辖范围进行了明确规定，但是在关联案件处理方式的妥当性方面存在不足。在地域管辖和级别管辖方面，《监察法》与《刑事诉讼法》的规定存在差异，对于案件从调查程序进入审查起诉程序再到审判程序的具体程序操作未曾提及，很明显立法者忽视了管辖制度的差异性对于两法衔接带来的不利影响。另一方面，我国学者在监察与司法衔接机制方面，较多关注留置措施、证据移送等问题，较少从管辖的角度专门分析监察机关与司法机关之间的案件移送衔接问题。陈光中认为，监察权与司法权的衔接问题主要体现在监察权与检察权的衔接、监察权与审判权的衔接两方面。监察权与检察权的衔接问题出现在案件移送审查过程中，主要包括证据移送问题、留置与逮捕衔接问题、决定起诉问题。监察权与审判权的衔接则是出现在法庭审理过程中，包括证人出庭问题、非法证据排除问题、留置问题。吴健雄主要从证据和职能管辖层面谈论两法衔接机制——监察机关在收集证据时，应当做到客观、全面、合法，做到事实清楚、证据确凿；监察机关和检察机关各自的案件管辖范围应当明确具体，充分发挥监察机关的监督职能。姜明安从宏观层面指出监察机关与司法机关既有关联又存在区别，强调监察法应当明确监察强制措施与刑事强制措施之间的区别。龙宗智是极少数全面关注到管辖衔接问题的学者，其在论述两法衔接的过程中，初步提出监察机关在移送案件过程中可能出现的关联案件管辖移转规则存在缺陷、级别管辖不对应、地域管辖冲突等问题。但具体到如何解决这些问题，并没有明确的答案。因此本文从关联案件管辖、级别管辖、地域管辖三个方面进行阐述，在深挖两法管辖衔接机制障碍的基础上，对两法衔接的路径进行初步探索，着重强调当事人的人权保障问题，并对案件流转程序提出设想。一、关联案件与职能管辖冲突在职能管辖方面，《监察法》已明确监察机关管辖的案件类型，中央纪委和国家监察委联合出台《国家监察委员会管辖规定（试行）》，对监察机关管辖的88个犯罪罪名进行罗列。在职能分配方面，监察机关与其他机关之间的界限是比较明确的。然而在关联案件的管辖方面，《监察法》第34条做出的单向的案件移转方式以及监察机关强势主导案件的规定存在着一些不合理之处，不利于关联案件的处理。在监察委员会成立以前，关联案件管辖衔接问题主要针对的是公安机关与人民检察院之间的案件流转、处理程序。由于《监察法》将职务犯罪案件划拨到监察委员会的管辖区域，使得我国的刑事案件主要在公安机关、人民检察院和监察委员会之间进行分配。关联案件的管辖衔接问题也由公安机关和人民检察院之间的两两衔接转变为在公安机关、人民检察院、监察委员会三者之间的互动。易言之，两法的管辖衔接任务不仅要解决监察机关与公安机关之间的关联案件管辖衔接问题，还要解决监察机关与人民检察院之间的关联案件管辖衔接问题。（一）单向移送规则的局限性《监察法》第34条第1款规定，其他机关在工作过程中发现职务违法、职务犯罪线索的，应当移交给监察机关处理。相较于《刑事诉讼法》的案件线索移送，《监察法》的规定属于单向移送。2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《六部门规定》）第1条明确规定，在刑事侦查过程中，公安机关发现属于人民检察院管辖的案件类型时，应当移送给人民检察院；与此相对应，人民检察院发现属于公安机关管辖的案件类型时，应当移送给公安机关。《六部门规定》是对职能管辖制度的维护，各机关各司其职，在各自的领域内恪尽职守，不干预其他机关的职责范围。公安机关与人民检察院需同等遵守这一规则，无论是哪一方发现案件不在自身管辖范围内，都应当予以移送。而《监察法》第34条仅要求人民检察院、公安机关等向监察机关移送案件线索，未要求监察机关在办理案件过程中发现属于其他机关案件线索的，也要对外移送。该规定一方面会使得监察机关产生“消化不良”的现象，造成大量案件积压，特别是针对牵连案件中的非职务犯罪部分并不属于监察机关的职能范围，监察机关也缺乏能力、精力甚至权力来处理这部分案件。另一方面，该规定也为规避《刑事诉讼法》提供了新路径。《刑事诉讼法》为犯罪嫌疑人提供了一系列对抗以及防御措施，致力于矫正不当的侦查行为。一般情况下，侦查机关都可以以合法的手段侦破案件，但是在部分疑难案件的处理过程中，特别是在当前侦查机关严重依赖口供来侦破疑难案件的情况下，合法、合理的侦查手段难以取得案件线索并及时侦破案件。于是很有可能会出现侦查机关与监察机关相互合作，侦查机关将案件整体移送至监察机关，以规避《刑事诉讼法》规制的情形。例如，在打击存在“保护伞”的刑事犯罪活动（尤其是黑社会性质组织犯罪）时，按照《监察法》第34条的规定，侦查机关应当将有关涉及职务违法和职务犯罪案件的线索移送到监察机关，并因此由监察机关主导整个刑事犯罪的调查工作，而侦查机关对监察机关的工作予以协助。这一规定有助于解决牵连案件的管辖冲突，但同时也隐藏着极大的制度风险。根据法治原则，刑事案件的侦查活动必须以合法合理的手段获取犯罪证据并充分尊重犯罪嫌疑人应有的权利，为此《刑事诉讼法》建立起犯罪嫌疑人权益保障制度以及非法证据排除规则。例如对犯罪嫌疑人采取讯问措施的，应当全程录音或者录像；需要对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕措施的，应当送往看守所羁押；犯罪嫌疑人有权委托辩护律师，辩护律师的会见、通信权不受非法剥夺等等。然而对侦查机关来说，上述规定或多或少不利于侦查机关迅速侦破案件，尤其是在高度依赖犯罪嫌疑人供述的黑社会性质组织犯罪中，犯罪嫌疑人辩护权制度和非法证据排除规则无疑加大了侦破案件的难度。当职务犯罪案件的管辖权因遵循监察管辖优先原则而由侦查机关转移到监察机关后，侦查行为即转变为调查行为，但它们获得的证据均属刑事证据。此时，二者手段虽然不同但是获取的结果具有等价性，调查行为还相对地获得了更多的制度宽容空间，只是容易提高制度受到滥用的风险。此外，相比较“两规”措施，《监察法》的留置措施是一个巨大的进步，但如果将其与刑事诉讼中的拘留、逮捕等强制措施进行比较的话，留置措施仍有很大的完善空间。当犯罪嫌疑人的身份转变为被调查人后，自然不能再继续对其采取刑事强制措施，然而，被调查人也因此无法享有原本在刑事诉讼中享有的诸多权利。（二）

Ehrlich，1862—1922）。在以实证主义为导向的德国法学中，他更多地处在边缘，而不是中心的位置。托依布纳以“商人法”（“lex

本文原载于《交大法学》2018年第1期，作者叶名怡，上海财经大学法学院教授、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。目次：一、违约（行为）与侵权（行为）的区分二、先合同义务的定位与缔约责任归责标准三、违约责任与侵权责任竞合的处理模式四、结语摘要：在违约与侵权三种区分标准中，约定义务/法定义务系义务来源标准，是最重要、最接近事物本质的分类标准，但合同法扩张导致违反作为法定义务的合同保护义务也构成违约；绝对权/相对权&利益标准适合区分典型侵权和典型违约，但对于纯粹经济损失的侵权赔偿或给付义务含有安全保护内容之合同救济缺乏解释力；固有利益/履行利益之标准可作为义务来源标准的重要补充，但这对范畴并不能简单地等同于既有利益/将来利益，因为履行利益仅是将来利益的一种，当事人基于现状自然的、直接的延伸而必然可获得的将来利益，也应归入其固有利益。先合同义务中应包含保护义务，违反该保护义务也可能导致缔约过失责任。请求权规范竞合说既可克服其他学说的缺点，同时也与《合同法》及《民法总则》的规定相容，还能够更好地与新诉讼标的理论对接，更利于保障请求权人利益的实现。关键词：违约

本文原载于《交大法学》2018年第1期，作者张家勇，中南财经政法大学法学院教授、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。特集：民法典编纂：侵权与违约竞合之一中国法民事责任竞合的解释论目次:一、责任竞合的界定：致害原因vs.受保护客体二、责任竞合的意义消解：统一救济效果三、责任竞合的意义保留：责任构成与程序问题结论摘要：因同一生活事实引发不同责任规范可得同时适用的责任竞合问题，始终是法律适用上的难题。从责任原因和受保护客体角度，对责任竞合可作不同界定，并会引致不同的实体和程序效果。我国现行法上的民事责任竞合规范，应从体系价值的实现角度加以解释：对合同预定范围内的风险分配事项，应贯彻合同责任规范，同时执行具有特殊规范目的之法律规则；对非属合同风险分配的事宜，则应采纳统一的法定救济标准，不因责任领域的不同归属而作差别对待。除此之外，责任基础区分的其他实体和程序效果仍可维持，允许请求权人自由选择。关键词：责任规范

Plough）{39}都曾记叙过由此引发的争论。我们的分析基于这些文献（从1984年到1986年），聚焦于如下三个政府机构所作风险评估：环保署、加州食品与农业部和蒙特里郡（Monterey

计算在有证据E的条件下，假设H为真的概率，记为P(H|E)。这是法官的主要考量。由于这个概率是法官在获得证据E以后产生的，通常又称为在有了证据E的条件下，假设H为真的后验概率(posterior