【特集：民法典编纂：侵权与违约竞合】之二：叶名怡:再谈违约与侵权的区分与竞合

本文原载于《交大法学》2018年第1期，作者叶名怡，上海财经大学法学院教授、法学博士。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲转载，请联系《交大法学》微信公众号（SJTUJDFX）。

目次：

一、违约（行为）与侵权（行为）的区分

二、先合同义务的定位与缔约责任归责标准

三、违约责任与侵权责任竞合的处理模式

四、结语

摘要：在违约与侵权三种区分标准中，约定义务/法定义务系义务来源标准，是最重要、最接近事物本质的分类标准，但合同法扩张导致违反作为法定义务的合同保护义务也构成违约；绝对权/相对权&利益标准适合区分典型侵权和典型违约，但对于纯粹经济损失的侵权赔偿或给付义务含有安全保护内容之合同救济缺乏解释力；固有利益/履行利益之标准可作为义务来源标准的重要补充，但这对范畴并不能简单地等同于既有利益/将来利益，因为履行利益仅是将来利益的一种，当事人基于现状自然的、直接的延伸而必然可获得的将来利益，也应归入其固有利益。先合同义务中应包含保护义务，违反该保护义务也可能导致缔约过失责任。请求权规范竞合说既可克服其他学说的缺点，同时也与《合同法》及《民法总则》的规定相容，还能够更好地与新诉讼标的理论对接，更利于保障请求权人利益的实现。

关键词：违约  侵权  竞合  义务违反  民事责任

特集：

民法典编纂：侵权与违约竞合之二

再谈违约与侵权的区分与竞合

一、违约（行为）与侵权（行为）的区分

关于违约和侵权的界分，传统上主要从被违反义务的来源、被侵害权益的绝对性以及损害范围的利益属性等三个方面去辨析。违约和侵权界分的首要标准是被违反义务的渊源，若义务源于约定，则构成违约；若源于法律规定，则构成侵权。

不过，随着合同法制度的扩张，合同义务并非都是约定义务，还存在若干默示义务或法定义务，亦即，违约责任并非都是源自对约定义务的违反。与此同时，若当事人约定的内容不过是狭义法定义务或一般注意义务的重申，则此时，形式上对约定义务的违反也可构成侵权。换言之，以约定义务和法定义务的区分来辨别违约责任和侵权责任，似乎已经出现了逻辑不够周延的情形。

尽管如此，以被违反义务的性质（约定义务/法定义务）来区分违约和侵权，仍然是最重要、最好用的一种方法。这不仅仅是因为合同与法律具有某种相似性，约定义务和法定义务的分类是义务最基本的一种分类，而且还因为义务和责任之间的紧密关系（义务违反=责任），以其来界分违约和侵权，可以揭示违约和侵权的本质。即违约是对约定和承诺的违背，侵权是对（赋权）法律规则的侵犯。这两种越轨、脱序行为对社会秩序的破坏（性），尽在其概念的内涵中。

至于说违反作为法定义务的附随义务可导致违约责任，只不过是合同法扩张的一个附带结果，是违约责任基于目的导向而对侵权责任领地的一次入侵，它是例外的极少数，不是原则的大多数。

另外，当合同双方当事人约定的主给付义务涉及人身财产安全时，对该主给付义务的违反也会引发侵权责任。但实际上，即使没有这样的约定，一方当事人对另一方当事人人身财产安全也要有合理的注意义务，因此，此种场合下，安全照顾义务同时具有约定性和法定性。此种案型也不构成对约定义务/法定义务作为违约和侵权二分之主要标准的障碍。

事实上，违约和侵权的竞合，也主要发生在具有安全保护内容的主给付义务和附随义务这两种情形。除此之外的约定义务（给付义务）的违反，只会导致违约责任；而违反法定的附随义务、先合同义务、后合同义务，任何时候都会导致侵权责任。根据义务来源来界分违约和侵权，是最接近事物本质的、最重要的分类标准。

第二个分类标准是绝对权/相对权&利益的区分。一般来说，对相对权&利益的侵犯构成违约，对绝对权的侵犯构成侵权。此种区分标准的内在逻辑是绝对权的公示性和绝对权赋权规范的对世性。对此，张家勇教授提出质疑： 绝对权并非都有公示性，如动产抵押权；赋权规范对世性不过是以法定性取代公开性而发挥归责要素之作用。陈忠五教授同样认为，权利与利益的严格区别在契约责任及侵权责任均欠缺正当性，契约责任与侵权责任的保护客体，范围并无不同；理由在于，权利与利益本就难以区别，而且“契约关系”或“契约秩序”上的权利与利益，均得“具体特定”，当事人均应具有“预见可能性”。

本文认为，自被侵害对象系绝对权或相对权的角度来区分违约和侵权，可适用于大部分场合，即对于区分典型性违约和典型性侵权有决定性意义；对于非典型性违约或侵权，或者说对于二者中间领域，该标准力有不逮。总体上而言，该标准具有理论和实践上的重要性。

由图2可知，其一，侵犯绝对权一般构成侵权，侵犯相对权&纯粹经济利益，一般构成违约；其二，相对于侵权而言，合同保护的客体更容易扩及其典型对象（相对权）范围之外，如医疗合同、旅游合同对于人格权的保护；频率最低的是纯粹人格利益受合同保护的情形，典型有纪念意义之物品毁损（纯粹人格利益受损），亦可通过违约责任来救济；其三，对于侵权而言，纯粹经济利益受其保护的条件最为严格，通常需要满足重大过错或信赖要件；以侵权制度来保护一般人格权，也常常要受到更严格的审查，如过错程度、情节恶劣程度、损害后果严重性等；其四，违约和侵权竞合主要发生在绝对权或纯粹人格利益受侵害的场合。

尽管从表面上看，关于相对权&纯粹经济利益，也存在侵权和违约竞合的可能，但实际上，不法行为的主体在侵权和违约时是不同的： 以违约方式侵害债权的是合同相对人，而以侵权方式侵害债权的是合同外第三方。

以此观之，绝对权/相对权&利益这样的标准，虽然不完美，但仍可以帮助我们区分大部分的违约和侵权，并且有助于认识竞合的发生主要场景。

区分标准三是损害的利益载体，履行利益（期待利益）之损害，对应的是违约；维持利益（固有利益）之损害，对应的是侵权。履行利益是合同履行完毕之后当事人可获得的利益，故被认为是违约责任所特有的；而维持利益则是现状利益（quo status），是当事人在损害发生前既有的利益，这种既有的利益主要体现为人身权和财产权的完整性。

张家勇教授认为，违约救济不仅可以保护基于合同产生的期待利益，也可以保护信赖利益或者返还利益，甚至包括“disgorgement interest”；同时，侵权保护的利益也并非特定时点的静态利益，其对未来收入等可得利益的保护具有将期待利益“现在化”的效果；侵权救济也同时兼具“向前看”和“向后看”两种效果，因此，期待利益与固有利益的区分，不能构成违约与侵权区分的一般标准。此种立场正确地指出了违约救济所保护利益的广泛性，关于履行利益/固有利益的区分并不能成为违约/侵权的唯一标准。不过，其中也有若干值得商榷之处。

这种观点将履行利益（期待利益）与可得利益乃至将来利益等同起来，并认为侵权责任也保护将来利益，侵权也具有“向前看”的效果，从而得出结论，期待利益与固有利益区分不能成为违约与侵权的一般标准。

但事实上，一方面，履行利益只是可得利益（将来利益）的一种特殊形态，仅仅存在于合同场合下，侵权场合下其无由存在；另一方面，传统侵权责任即侵权损害赔偿责任都是“向后看”的，是对既有损害的赔偿。

申言之，其一，将来确定可得利益在当下确定性的丧失（dommage future mais certain），在形式上属于“将来利益之损害”，但这种所谓的“将来损害”不过是“现实事物状态之确定无疑的和直接的延伸”，并且“易于即刻评估”，因此，从损害作为一个法律概念而言，这种损失实质上属于此时此刻已发生的既有损害，不属于将来发生的损害。

其二，将来或有利益在当下确定性的丧失（机会丧失），同样属于既有损害，同样是因为这种损失此时此刻已经确定性地发生了，与普通损害相比，其特殊之处不过在于损害的评估，系按照完整损害的一定比例确定而已。机会丧失不是将来丧失，而是当下即已丧失。

其三，与传统侵权损害赔偿“向后看”不同，预防性侵权责任是新型侵权责任，它采取的是“向前看”的视角。传统侵权损害赔偿既然要赔偿，必然是对既有损害的赔偿，尚未发生但必然会发生的损害，不过是既有状态的延续。

另外，本文认为，“以违约方的得利为基础计算损害赔偿所保护的利益”（disgorgement interest），属于损害的特殊确定方式，将其与履行利益、信赖利益相提并论并不合适。损害的特殊确定方式还包括以惩罚性违约金、定金等数额来确定损害赔偿数额，若依照上述逻辑，则它们将会构成“合同法所保护的第五种、第六种利益”。履行利益、信赖利益指向的是损害寄托的利益载体，不仅仅是损害数额的确定方式。其实，不管是违约方利得、惩罚性违约金还是违约定金，都可以归入宽泛的履行利益范畴之下。而且，以相对方得利为基础计算损害赔偿数额，这种方式既可能存在违约救济场合，也可能存在于侵权救济场合（尤其是侵犯知识产权或人格权场合）。在侵犯知识产权或人格权场合下，还可以以拟制“行为人与受害人之间的交易合同并取正常市场交易价”（如艺人和擅自使用其肖像的公司之间）的方式来确定损害赔偿数额，这些都是损害的特殊确定方式，它们不是损害的利益载体。

图3损害之利益载体类型与责任类型的逻辑关系

关于图3，需要说明如下： 第一，但凡涉及履行某项合同所能获得的将来利益（履行利益），利益方针对合同相对方只能主张违约责任的救济。履行利益的赔偿是违约责任最常见、最典型的救济形态。

第二，固有利益损害可以导致违约责任。因一方违约造成另一方人身权、物权或知识产权等固有利益受损害的情形，并不罕见。针对这种场合，立法尤其应当完善违约可索赔精神损害的规定。

第三，违约场合下以信赖利益来计算损害赔偿范围，仅属于极少数例外场合。对于这一点，本文认为，当事人对于违约损害赔偿范围的另行约定，不属于此种类型。因为合同法主体内容为任意法，在此范围内，当事人约定优先，约定缔约方在违约时支付合理费用，或是支付一笔固定的违约金，都是自由合意的结果；自由约定优先是合同法的基本原则，可适用于绝大部分场合，不宜将此强行套上“信赖利益”的外衣。另外，《合同法》第427条关于“居间人未促成合同成立的，可以要求委托人支付从事居间合同支出的必要费用”，的确是关于信赖利益的赔偿，但此项法律效果的前提要件是： 所欲促成的合同未成立、居间人无过错无违约、委托人无过错无违约；因此，此种信赖利益的赔偿更多地类似于客观性缔约过失责任的法律效果，而不是委托人违约时居间人的索赔基础。至于说在应然层面，当委托人违约时，居间人也可就合理支出费用来索赔，这不过是在履行利益（居间报酬）上限之下，居间人对较低赔偿数额的任意选择而已。就如同在其他大多数违约场合下，守约方不就履行利益索赔，而可以就支出合理费用索赔一样，这是守约方的一般性权利，不独是居间合同情形下居间人的权利；第427条的规范目的，主要是针对双方均无违约的情形对居间人给出救济规则。

第四，在我国，违反先合同义务造成对方信赖利益损失，从而产生缔约过失责任，这是学界主流见解。但本文认为，先合同义务不过是特殊的注意义务，信赖利益也可以被固有利益所涵盖，缔约过失责任是一种特殊的侵权责任。申言之，信赖利益是不该支出的费用支出了，这种纯粹经济损失，是在过错方过错发生之际，无过错方的现状利益从完整到残缺的过程中出现的，因此，信赖利益损失当然可以视为一种固有利益损失。于是，不论从法定义务角度、纯粹经济利益角度，还是从固有利益角度，信赖利益损失可以成为侵权构成中的损害，可以导致侵权责任。

第五，固有利益既包括现实的既有利益，也包括现有状态的自然而直接的延伸在将来必然可获得的利益。例如，一个正常经营的商铺由于他人过错引发火灾而毁损，由此导致的停业损失，也属于固有利益的损失；亦即，不论是所受损失还是所失利益，都可以被固有利益所涵盖。将未来必然可获得的财产利益视为当下利益，是法律的一般处理模式。

总体来说，义务来源、权益性质或利益载体类型这三项标准，任何单独一项都不足以区分违约和侵权，但是，它们都是有用的区分标准，以义务来源标准为主，辅之以权益性质及利益载体类型标准，基本上可将违约和侵权二者完整区分开来。

二、先合同义务的定位与缔约责任归责标准

受德国法影响，我国《合同法》引入缔约过失责任，并将其与违约责任和侵权责任并列，成为独立的第三种责任，关于先合同义务的研究也成为一种显学。关于先合同义务和缔约过失责任，主要争议点在于： 其一，是否包括保护义务；其二，缔约过失责任的归责原则；其三，缔约过失责任与侵权责任的关系。

首先，关于先合同义务的内容，有共识的是协力义务、告知义务和保密义务。有疑问的是保护义务，即在缔约阶段保护缔约方人身财产安全的义务，是否属于先合同义务的范畴。本文认为回答是肯定的。因为： 其一，保护义务与协力义务、告知义务等其他先合同义务一样，都是法定义务，都是为了保护信赖利益/固有利益（信赖利益可被固有利益涵盖），都是为了克服合同尚未生效或违约责任无法覆盖保护的缺陷而存在的义务。

其二，先合同义务与合同附随义务、后合同义务，不过是阶段的不同，内容上并无任何不同。事实上，很多权威学者直接将先合同义务视为附随义务的一种，例如史尚宽在其《债法总论》中径自将先合同义务称为“契约订立上之附随义务”。为何合同成立后的附随义务可以包括保密义务、协力义务、保护义务，而先合同义务就不应当包含保护义务？

其三，在缔约过失责任法律输出国的德国，先合同义务是包括保护义务的。缔约过失责任是德国法特有的制度，中国作为缔约过失责任制度的继受者，如果不学德国，还能学哪个国家？如果说要对其进行本土化改造，要改造成何种模样，其依据的理由是什么？这些问题的答案并不清楚。否定者无法解释，为何对缔约阶段保护义务的违反，就要交给侵权责任去处理，而对保密义务的违反，就要交给缔约过失责任去处理。区别对待的理由是什么？

其四，我国《合同法》第42条第（3）项“有其他违背诚实信用原则的行为”，可以包含对保护义务违反的情形。在缔约阶段不能提供对他人人身财产的安全保障，无疑属于“未合理顾及相对方利益”的诚信行为。诚信原则不仅要求其字面上的“诚”和“信”，它还要求当事人秉持“忠”“善”“慎”等品质。顾及对方人身财产安全这是对当事人最起码的法律要求。《德国民法典》第242条是关于诚信原则的规定，但诚信（Treu und Glauben）是具有开放性的法律概念，这种开放性使得法律/权利可以适应动态发展的社会变迁，并吸收不断演进的价值观念。法律的发展导致诚信原则类型逐步分化和体系的持续精细完善。2001年《德国债法现代化法》（SMG）使诚信原则进一步扩展，正式涵盖了保护义务（Schutzpflicht），即德民第242条第2款规定的内容。因此，保障缔约方人身财产安全的保护义务，被纳入基于诚信原则的先合同义务，在法律逻辑上不仅无任何障碍，而且，恰恰是符合法律体系性要求的。保护义务作为先合同义务，在我国现行法上也有其容身之地。

第二个问题，关于缔约过失责任的归责原则和标准，存在四种不同的观点： 第一种观点是“不诚信+过错说”。王泽鉴教授认为，“缔约上过失的成立须以违反诚实信用原则及有可归责事由为必要，前者系违反先契约义务，具违法性，后者为故意或过失问题。二者乃不同的要件”。

第二种观点是“一般过失说”。此论主张，我国合同法上的缔约过失责任以缔约人具有过失为核心构成要件。

第三种观点是“一般过失说+个别过失/无过失说”。朱广新教授认为，从《合同法》第42条第（1）、（2）项及第43条所用语词可知，我国法上的缔约过失责任实际上是缔约故意责任，故意是缔约责任的一般归责标准，仅在法律另有明文规定时，成立无过失信赖责任或缔约上过失责任。

第四种观点是“不诚信说”。张家勇教授认为，在不诚信与过错的关系上，不诚信与过错在归责标准上具有一致性，过错本身即属不诚信；同时，由于依据诚信原则确定的先合同义务具有标示注意义务具体内容的效果，违反先合同义务，通常就指示了行为的不当性与可归责性，所以，“不诚信”具有替代违法性和过错而成为归责标准的作用。

本文认为，缔约过失责任本质上是一种违反法定义务（缔约人之间特殊注意义务）的侵权责任，因此，原则上应当以一般过失为归责原则和标准，当然，法律对具体类型的缔约过失责任之归责有明确规定的，依照该规定。

申言之，第一，从《合同法》第42条第（3）项缔约过失责任之一般条款来看，“有其他违背诚实信用原则的行为”，等同于“违背基于诚信原则而衍生出的注意义务”，亦即，该一般条款以一般过失为一般性归责标准。

第二，《合同法》第43条规定，缔约人“不得泄露或者不正当地使用”缔约过程中获悉的商业秘密，条文并未限定于故意泄露还是过失泄露，但泄露已经表明，信息透露出去是行为人有意识的主动行为，至少是有过错的。因此，该条规定也属于以一般过失为归责要件。

第三，在承认不法性是侵权构成要件之一的德国和我国台湾地区，缔约过失责任构成要件，除“不诚信”外还要有可归责性；但在我国，过错要件兼具主观和客观性，吸收了不法性要件，因此，“不诚信”即等于“有过错”，无须在“不诚信”之外再要求“有过错”。

第四，“不诚信”本身不适宜作为归责标准。民事责任归责标准之体系已臻完善，过错、高度危险、人身管理关系等，再加上一个内涵与过错并无本质区隔的“不诚信”作为新的归责标准，并无实质意义。

第五，《合同法》第42条第（1）项，的确属于缔约故意责任。因为“假借订立合同，恶意进行磋商”中的“恶意”显然指的是malice，而不是“知情或应当知情”；malice是一种以损害他人利益为目的的邪恶动机，侵权法上的恶意（malice）永远是重大过错场合下特有的有责心态；更不要说，这里还有“假借订立合同”之“假借”，属于典型的欺诈。因此，当“假借”和“恶意”结合起来，只能是对“故意”要件的强调。

第六，《合同法》第42条第（2）项，同样属于缔约故意责任。因为“故意隐瞒重要事实或提供虚假情况”，这明白无误地要求“不实陈述”这种不法行为是须基于行为人故意而做出，而且，条文要求，故意隐瞒的是“重要事实”，即对于交易之缔结有重大影响的信息，可以左右缔约人的缔约意愿，这显然是基于诚信原则各方缔约人应当予以披露的信息，否则不会冠以“重要事实”这个称谓。由此，该项同样属于缔约故意责任，至为明显。

三、违约责任与侵权责任竞合的处理模式

不同的国家由于其法制背景和传统不同，违约和侵权的界分也不同，对于违约和侵权竞合的处理模式也不相同。

如图4所示，德国民法关于侵权法的部分，设计了三个小的一般侵权条款，其刚性极强，若案情不能适用其中任意一个条文，则不成立侵权行为和侵权责任。相反，德国合同法与合同责任一直处于快速扩张之中。缔约过失责任之所以为德国法系独有，很大程度上也是由于德国侵权法对其包容力不足，由此，缔约过失责任成为既不是违约责任，也不是侵权责任的第三种责任。另外，德国法对违约和侵权采取允许竞合的立法例，体现出来的三者关系图就是大违约与小侵权两个圆相交、外切缔约过失责任（c.i.c.）这样的模型。

中国法一方面承认违约与侵权的竞合，另一方面，宽泛的侵权法一般条款（《侵权责任法》第6条）涵盖了一切“民事权益”，因此，缔约过失责任完全可被侵权责任无死角覆盖。于是，违约、侵权以及缔约过失责任三者关系图如图4所示。

法国法在违约和侵权责任竞合问题上采取特殊的不竞合原则（le principe du noncumul des responsabilités），也就是说，债务人因合同给付中的过错（合同过错）导致债权人受到损害时，后者只能主张违约责任的救济，而不能依据侵权法的规定请求赔偿，因为法国法视侵权责任之规定（《法国民法典》第1382条）为一般法的规定，而合同责任相对而言是特别法的规定。当二者竞合时，只能适用合同责任的规定。另外，法国侵权法一般条款（第1382条）是适用范围最广泛的一般条款，因此，德国法上的缔约过失责任，在法国法上根本欠缺产生的土壤。于是，违约和侵权二者的关系，如图4所示。

关于责任竞合，传统上有法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说等学说，请求权竞合说又分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说，时至今日又出现了新法条竞合说。

本文认为，采取何种学说并无先验的正确性，关键在于使得各方利益达至平衡，同时能够节约司法资源。相比较而言，请求权规范说最为合理。详述如下。

首先，法条竞合说不可采。法条竞合说实际上是违约责任和侵权责任不竞合说，将合同责任法与侵权责任法视为特别法与一般法的关系，这在我国现行法上显然找不到根据。

其次，请求权自由竞合说不可采。因为合同法或侵权法有时候对某些情形有特别规定，如合同法上的短期诉讼时效，此时，若允许原告方自由选择，则法规目的势必要落空。德国法虽据说是遵循请求权自由竞合说，但事实上采请求权相互影响说，因为无论是合同法还是侵权法，只要有特别规定，就必须适用该特别规定，原告无选择权。“此场合下，若维持分离原则，将使得合同上关于注意标准、时效以及证明责任等方面的特别规定在实质上变得毫无意义。”

再次，请求权相互影响说，注意到特别规定的优先性，因此较之于自由竞合说更为合理，但该说其实名不副实。因为原告名义上虽有数个请求权，但在请求权相互作用下，实际效果是使两个请求权在构成要件、内容、效力、时效等方面趋于一致，名为两个请求权，实为一个请求权。也就是说，当合同法与侵权法对于某种情形的规定一致时，原告可自由选择，但当不一致时，采用有特别规定的那一种，原告无选择权。可见，这样的请求权相互影响说徒具空名。

又次，新法条竞合说追求违约责任与侵权责任法律效果的统一，值得肯定；不过，该说认为“在竞合情形原则上应首先适用且仅适用合同法规范，其根由在于私法自治： 违约责任的内容取决于合同的效力和实质内容，最终都由当事人的合意认定……在当事人约定了违约金，或增强、减弱了侵权法上注意义务时，适用违约责任更能体现契约自由精神”，此点值得商榷。因为从前文可知，竞合的主要两种情形，一是主给付义务有安全保障内容的，二是违反保护义务的；在后一种情况下，该义务同样为基于诚信原则的法定义务，责任的内容体现不出当事人的合意。另外，从现行法体系上看，合同法和侵权法之间的法条，很难认为二者构成特别法和一般法的关系，因此，想要在既有框架下推行新法条竞合说难度极大。

最后，本文赞同请求权规范（基础）竞合说。该说认为，行为竞合时，请求权人只有一个请求权，只不过支撑该请求权的规范或基础有多个。此说的优势在于： 其一，可避免请求权自由竞合说的弊端，如请求权自由竞合说无法解释，原告以某一个请求权起诉何以能够导致全部请求权时效中断的效果。

其二，能够实现规范的特殊立法目的，防止特别法的规定形同具文，此点与请求权相互影响说的功能价值相同。

其三，避免不同请求权产生不同法律效果的内在割裂出现，从而彻底地实现单一请求权效果，而追求责任统一是其他很多学说的共同目标，如请求权相互影响说、全规范统合说、新法条竞合说，可见，法律效果的统一是众多竞合理论的重要价值目标。请求权规范竞合说可直接达成此目标。

其四，复数请求权基础相互强化，最有利于债权人获得救济。因为请求权人的请求是单一的，而请求权基础有多项，这些不同的基础均可以为其所用，可以使其效用最大化。

其五，请求权规范竞合说与《合同法》第122条、《民法总则》第186条的文义相容，具有现实可行性，相比之下，新法条竞合说在我国《民法总则》框架下就不再有实现可能。

其六，请求权规范竞合说可以更从容地应对违约责任与侵权责任二者法律效果越来越趋同的趋势。传统责任竞合理论即请求权自由竞合理论，之所以大行其道，很重要的一个原因是违约责任和侵权责任在构成要件和法律效果上被认为存在重大差异。曾几何时，“违约责任不要求证明债务人有过错，侵权责任要证明行为人有过错；但违约不可索赔精神损害，而侵权责任可以”，这样的观念流传甚广，至今仍深深影响着我国的审判实务。由于违约和侵权被认为有如此众多的差异，因而请求权自由竞合说就显得特别有价值，权利人如何选择就成了一件须慎重考虑、利益攸关的大事。然而，情况在发生着变化，随着手段义务&结果义务二分观念逐渐被全世界主要国家所接受，人们逐渐认识到违约责任在很多时候也可以是一般过错责任，尤其是在保护义务被违反所致的违约责任场合下更是如此；违约责任中也可以主张精神损害赔偿，在德国、法国、英国、美国、我国台湾地区等国家和地区已经成为现行法规则，我国年轻一代民法学者对这个问题也逐渐形成肯定性共识，精神损害赔偿不再是违约和侵权的区分价值；《民法总则》关于诉讼时效的规定，不再保留《民法通则》第136条人身损害短期时效，意味着违约和侵权在时效上有所不同的立场（其实是认识误区）也失去了依据。这些变化表明，违约和侵权二者之间的所谓差异已经在很大程度上消失和淡化。面对这种趋势，主张存在两种不同请求权的请求权竞合理论，难免会怅然所失，难以自处。相反，请求权规范竞合说，对于不同请求权规范在法律效果上的趋同，可以很好地予以适应。

其七，请求权规范竞合说可以与新诉讼标的理论有更好的接驳。我国司法实践在诉讼标的理论上所奉行的最严苛的旧诉讼标的理论，债权人实际上不得不接受“竞合消灭说”，即，根据《合同法》第122条选择其中一种请求权后，另一种请求权自动消灭。鉴于这一点，请求权规范竞合说，与新诉讼标的理论（二分肢说）能更好地融合，能够强化法院的释明义务和查明义务，即，在审理债权人的请求权时，法院有义务审查所有可能的请求权基础是否成立。如此，债权人的利益可获得充分保障，避免选择其一从而导致全部请求权“一事不再审”的严苛结果。

四、结语

违约与侵权的二分符合事物的本质，因为义务来源不同，以及由此导致的保护利益、保护范围、保护方式不同。由此，不管在大陆法系还是英美法系，合同法与侵权法均各自成为各国民法的主要组成部分。尽管如此，由于法律的实用性（以解决实践问题为导向）和法律制度的自身演绎性（自我膨胀），违约和侵权的分割和分离不会也不可能十分彻底。综合前文所述，简要复述结论如下。

第一，关于违约和侵权的区分目前有三种标准，这三种标准单独任何一种均不足以将违约和侵权完全区别开来，但毋庸置疑，它们仍然是有用的区分标准，三者合用则效果更佳。

第二，三种区分标准中最重要、最符合事物本质的标准是义务来源标准，违约责任来源于责任人对约定义务的违反，而侵权责任来源于责任人对法定义务的违反。此标准难以解决违反作为法定义务之合同保护义务所致责任的定性，难题根源是合同法和合同责任的扩张。

第三，绝对权/相对权&利益之标准，可用于区分典型违约和典型侵权，因为绝对权具有公示性，可以较为清楚地为法定义务所保护，相对权&利益不易为第三人知晓，通常唯有约定义务可以给予清晰界定和提示。即侵害绝对权的一定会构成侵权；侵害相对权或利益的通常只能构成违约。但该标准对于旨在保护对方人身财产安全的主给付义务被违反所致责任，以及对于纯粹经济损失所致责任，并不能很好地予以界分。

第四，履行利益/固有利益之标准，是义务来源标准的必要补充。违反合同保护义务之所以构成侵权责任，不仅仅是因为违反的是法定义务，还因为侵害的是对方固有利益。履行利益与将来可得利益并非同义词，而只是其一种情形。固有利益既包括现实的既有利益，也包括基于现有状态自然而直接的延伸而在将来必然可获得的利益。不过，侵犯固有利益的并不必然只能是侵权责任，因为固有利益同样可以成为合同主给付义务所保护的对象。另外上述三种区分标准单独任何一种均不足以完美地将违约和侵权区分开来，但三种合用基本上可以满足区分目的。

第五，信赖利益不是与履行利益/固有利益完全独立的第三种利益形态，它完全可以被固有利益所吸收。先合同义务中包含保护义务，违反先合同义务导致信赖利益受损，也可以理解成导致固有利益受损，缔约过失责任不过是侵权责任的一种特殊形态。

第六，从上述区分标准还可以推导出，违约和侵权竞合发生的主要领域有两个： 其一，合同一方当事人违反的主给付义务指向另一方人身与财产利益的保护、保障和保全；其二，违反保护义务（狭义附随义务）的场合。

第七，责任竞合有多种学说，其中，法条竞合说实质上是不竞合说，它与我国立法和理论均不相容，请求权自由竞合说会导致特别规定之法规目的落空，请求权相互影响说名不副实，新法条竞合说在追求责任统一上值得肯定，但原则上仍视合同法为侵权法之特别法，与《合同法》《民法总则》之规定存在抵牾，不具有可行性。请求权规范（基础）竞合说，能够克服上述学说的缺陷，同时亦相容于现行法的规定，还能够与新诉讼标的理论协调共存，尤其是对于克服我国司法实践中对《合同法》第122条之误用（消灭竞合说）的弊端、保护请求权人利益有重要意义。

守法与守约是法律和道德对每个社会个体的基本要求，违约和侵权的区分符合事物的本质。尽管如此，概念和类型的清晰从来只停留在纸面，违约和侵权区分的不彻底性，同样符合事物的本质，因为这是两种制度相互竞争演进的必然结果。我们完全没有必要为了区分的彻底性，而将保护义务从合同法中剔除出去，或是将保护义务从先合同义务中驱离，或是拒绝将过错要件或精神损害赔偿部分引入合同法中。法学作为实践科学，满足社会生活的需要和需求是第一要务。此外，在违约和侵权竞合时，应当尽可能实现构成要件和法律效果的统一，这既是实现特定法规目的的需要，也是损害赔偿法原理的要求（有什么样的损害就应当给予什么样的损害赔偿），更是最大限度保护受害人（避免“消灭竞合”）、节约司法资源（纠纷一次性解决）的重要条件。

【特集：民法典编纂：侵权与违约竞合】目录

叶名怡：再谈违约与侵权的区分与竞合

赵秀举：论请求权竞合理论与诉讼标的理论的冲突与协调

曹志勋：德国诉讼标的的实体法说的发展——关注对请求权竞合的程序处理

其余文章将在近期推送

   文章作者：叶名怡

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