《交大法学》2023年第1期 | 目录与摘要

《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社出版的法学类学术期刊，创刊于2010年。本刊由季卫东教授任编委会主任，彭诚信教授任主编，以“正义理念、中国问题、世界视野、实证分析”为基本宗旨，奉行百家争鸣的学术方针，鼓励理论创新，提倡制度比较方法，推动以典型案例评析为基础的法解释学研究，瞄准法学研究和法制发展的前沿，深入探讨各种重大而具体的法律问题。

目   录

专题：百年大变局下的国际法治和全球海洋治理

编者按：百年大变局下的国际法治和全球海洋治理

1. 百年大变局下的国际法与国际法治

黄进

2. 《联合国海洋法公约》的“海洋宪章”地位：发展与界限

施余兵

3.  “主管国际组织”与海洋科学研究国际法规则体系的发展

陈海波

4. 科技运用活动与岛礁法律地位的认定：南海仲裁裁决对《公约》第121(3)条解释及适用的错误

高圣惕 赵思涵

研讨与观点

5. 洛克纳案、实体性正当程序与“明显违宪”标准的衰落

杨洪斌

6. 公司法的深层结构：从东印度公司到中国公司法

夏小雄

7. 民事欺诈与刑事诈骗的类型化区分

何荣功

8. 刑民交叉研究：理论范式与实践路径

田宏杰

法学新锐与新知

9. 元代和买法律制度考论

唐国昌

10. 全责、免责还是损害分配：故意侵权案件中过失相抵的适用

李鼎

内容摘要

编者按：百年大变局下的国际法治和全球海洋治理

国际法是国际交往的通用准则和共同语言，中国是当代国际规范体系和国际秩序的受益者，也是国际法治的重要建设者和维护者。稳步推动国际法治发展，推进人类命运共同体建设，是中国作为一个全球性大国的责任所在。《联合国海洋法公约》（《公约》）谈判是中国恢复联合国合法席位后参与的首个重要国际立法进程，自1982年12月10日开放供签署以来，168个国家和国际组织批准加入《公约》，是接受程度最广的国际立法之一。当前国际环境日趋复杂，全球性风险和挑战层出不穷，国际法治正面临前所未有的冲击和挑战，全球海洋治理也面临深刻变革与调整。本专题四篇文章分别从宏观与微观、规则与理念、创新与守正等不同角度，对于国际法治和《公约》运行中出现的问题进行了探讨。黄进教授的《百年大变局下的国际法与国际法治》系统回顾了现代国际法与国际法治所面临的问题与挑战，指出中国应当善用国际法话语体系，强化法治思维，运用法治方式坚决维护国家主权、安全和发展利益，推动全球治理朝着更加公正、更加合理、更加高效的方向变革。施余兵教授的《〈联合国海洋法公约〉的“海洋宪章”地位：发展与界限》通过对于《公约》是否抑或在何种意义上具有“海洋宪章”地位的追问，指出《公约》并不是一个严格意义上的“宪章”，而是 一个框架性公约，《公约》解释应当遵循“一揽子交易”中所体现的基本原则。陈海波博士的《“主管国际组织”与〈联合国海洋法公约〉海洋科学研究规则体系的发展》指出主管国际组织种类繁多、数量庞大、功能不一，海洋科学研究项目与组织形式多种多样，参与主体各异，对相关规则与要求的解释和适用不相一致，履约意愿和履约能力不尽相同，造成了海洋治理碎片化，以及利用海洋与保护海洋的利益冲突难以得到有效协调等问题，并从中国的视角提出了应对思路。高圣惕教授、赵思涵同学的《科技运用活动与岛礁法律地位的认定：南海仲裁裁决对〈公约〉第121（3）条解释及适用的错误》围绕《公约》第121（3）条的解释，结合相关国际司法与国家实践，分析了科技运用活动对于岛礁法律地位认定的影响，指出合理运用科技活动是岛礁维持人类居住或经济生活的必要手段，而违反条约解释原则、背离现实及国家实践的裁决则是对国际法治的破坏。本专题四篇文章从不同的维度丰富了学界对于国际法治与全球海洋治理的理解， 既有体系性的反思，也有法解释学上的创新，反思大变局下《公约》如何解释、如何完善发展，探求全球治理与国际法治何去何从。

1. 百年大变局下的国际法与国际法治

黄进

中国政法大学教授、中国国际法学会会长、中国国际私法研究会会长、法学博士

摘要：当今世界正经历百年未有之大变局，对现行国际法与国际法治提出了前所未有的挑战。二战后逐渐建立和发展起来的现代国际法与国际法治从总体上讲是进步的，对战后世界和平及安全、国际合作与发展、人权尊重和保障，发挥了不可替代的作用。但现代国际法与国际法治并不完善，无论是国际法规则制度本身还是国际法治的运行，都存在深层次的问题，还有许多不公正、不合理、不符合国际格局演变大势的国际规则、国际机制需要改进。当代中国已深度融入全球治理与国际法治体系，从学习者、追随者、受益者发展成为维护者、建设者、贡献者，坚定维护以联合国为核心的国际体系、以国际法为基础的国际秩序、以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际关系基本准则，并在理念、原则、规则、制度等方面对现代国际法与国际法治贡献了中国智慧和中国方案。面对百年未有之大变局，中国要立足中国、胸怀天下，与时俱进、守正创新，加强国际法研究和运用，善于运用国际法治思维和法治方式有效应对挑战、防范风险，坚持统筹推进国内法治和涉外法治、协调推进国内法治和国际法治，积极参与全球治理体系改革和建设，积极参与国际规则的制定，推动构建人类命运共同体。

关键词：国际法 国际法治 全球治理 百年大变局 构建人类命运共同体

2.《联合国海洋法公约》的“海洋宪章”地位：发展与界限

施余兵

厦门大学法学院教授、法学博士

摘要：《联合国海洋法公约》被国际社会广泛认为是“海洋宪章”，构成规制所有海洋活动的法律框架。在国际司法和仲裁实践中，通过演化解释等方式将《联合国海洋法公约》的条款适用于该条约缔约时未出现的新问题，甚至将条约条款进行明显不同于文义的新解释，已经成为近年来国际裁判实践的一种趋势。一方面，《联合国海洋法公约》的“海洋宪章”地位具有其必然性，遵守包括《联合国海洋法公约》在内的国际法已经成为国际共识。另一方面，《联合国海洋法公约》并不能解决所有海洋问题，该公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。因此，如何确定该公约解释和适用的“界限”尤为重要。

关键词：《联合国海洋法公约》 海洋宪章 演化解释 界限

3. “主管国际组织”与海洋科学研究国际法规则体系的发展

陈海波

宁波大学法学院讲师、宁波大学东海战略研究院研究员、南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海）研究人员、法学博士

摘要：为推动海洋科学研究，促进国际合作，以《联合国海洋法公约》为主要载体的海洋科学研究国际法规则体系为“主管国际组织”设置了特殊地位和多重角色。主管国际组织是海洋科学研究的参与者、推动者和引导者。主管国际组织海洋科学研究多元发展的趋势日益明显，这与海洋科学研究“公共性”与主管国际组织“功能主义”相互呼应的特点，以及海洋科学研究国际法规则体系提供的支撑密不可分。主管国际组织海洋科学研究多元发展对海洋科学研究国际法规则体系产生了积极影响，有助于明晰“海洋科学研究”的概念，厘清《公约》海洋科学研究相关规定的适用关系，通过一般准则和方针进一步发展海洋科学研究规则体系；这种发展也带来了规则体系和治理机制的碎片化风险，需要思考如何应对。

关键词：主管国际组织 海洋科学研究 多元发展 国际法规则体系

4. 科技运用活动与岛礁法律地位的认定：南海仲裁裁决对《公约》第 121（3）条解释及适用的错误

高圣惕

武汉大学国际法所二级教授、法学博士

赵思涵

武汉大学国际法所博士研究生

摘要：《联合国海洋法公约》第121（3）条对岩礁“不能维持人类居住或其本身经济生活”之规定，语意模糊。南海仲裁裁决对此条款的解释及适用更是极具争议。本文依据条约解释规则，从科技运用活动影响岛礁法律地位的视角来发现裁决的问题。裁决并未使用“动态解释法”来解释“不能”的含义，遂忽视了科技进步对岛礁客观能力的积极影响。裁决错误解读“自然形成”的通常意义及上下文，将“自然”条件延伸适用于岛礁的“维持”阶段，排除了外来技术作为“维持”的方法。裁决用《公约》文本找不到的材料推导出条约之目的，忽略“奖励”沿海国以科技发展实现对岛礁的最大化开发也是目的之一。裁决中“接近人类居住能力的界限”不采用人类最低居住标准，无视欠发达国家人民的居住状况，所谓“大规模人为改变”的条件也无法普遍适用。裁决无视任何具有岛屿的国家竭尽所能地运用科技改善岛屿居住条件、维护环境、防止侵蚀和淹没的事实。如此违反条约解释原则、背离现实及国家实践的裁决解释与适用，不具有良好的事实及法律根据。

关键词：南海仲裁裁决 《联合国海洋法公约》第121（3）条 科技运用 岛屿及岩礁 条约解释

5. 洛克纳案、实体性正当程序与“明显违宪”标准的衰落

杨洪斌

郑州大学法学院讲师、法学博士

摘要：摘要洛克纳诉纽约州案一向被认为是美国宪法史上最糟糕的案件之一。然而近几十年来，一个不同的洛克纳案正渐渐呈现出来。洛克纳案的多数意见是一份相当规范的普通法判决，并不存在根据自由放任的经济理论断案的问题。而且，也很难简单地认为洛克纳案违背了塞耶提炼出的“明显违宪”标准。至于司法篡权则更是无从谈起。正当程序条款的司法适用带来了对立法内容的合理性和恰当性的审查，因此司法案件的最终结果就只能诉诸每个大法官对利益的权衡，“搞定五票即可为所欲为”。这就极大地动摇了传统上的立法和司法的区分，“明显违宪”标准的衰落和“司法能动主义”的兴起乃是这个过程的自然结果。

关键词：洛克纳诉纽约案 正当法律程序 明显违宪 霍姆斯 司法能动主义

6. 公司法的深层结构：从东印度公司到中国公司法

夏小雄

中国社会科学院法学研究所副研究员、法学博士

摘要：公司法深层结构是指公司法表层结构背后对于公司和公司法的观念认知、功能理解，展现了有关公司法的政治伦理、经济逻辑、文化理念。公司法的深层结构具有历史性特征，决定了不同国家或地区公司法的“精神气质”和“内在品格”，对于公司法的体系安排、制度建构、规范解释亦能发挥重要作用。从公司法发展历史来看，公司法深层结构决定了“民主型”英国东印度公司和“专制型”荷兰东印度公司的不同，二者在股东权利保护、公司权力分配、董事责任约束、股东自治空间、政府关系处理等方面形成了不同风格的制度体系，并对于英美法系公司法和大陆法系公司法产生了深远的影响。在我国公司法全面修改背景下，有必要深入考察我国公司法的深层结构及其对公司法治实践的影响，并立足本土实际、基于现实国情探讨公司法改革的重点方向和实施路径。

关键词：公司法深层结构 东印度公司 股东权利公司治理 公司法修改

7. 民事欺诈与刑事诈骗的类型化区分

何荣功

武汉大学法学院教授、法学博士

摘要：刑事诈骗是民事欺诈中的严重部分，两者最主要的区别在于行为人主观上是否具有非法占有目的。刑事诈骗的行为类型多样，具体构造也存在一定差异，非法占有目的的认定应结合诈骗行为的具体构造展开。交易型诈骗中，作为交易对价的基础事实是否存在对于非法占有目的认定具有决定意义。使用型诈骗的场合，应重视对行为人取得财物后的用途和资金走向的考察，以确定非法占有目的是否成立。财物用途和资金走向无法查清的案件，不能简单地认为属于事实不清、证据不足。资格型诈骗中，非法占有目的的认定应同时考虑行为人是否具有特定资格以及财物的具体用途。民事欺诈与刑事诈骗的区分还要注意欺诈事实是否属于核心或者主要事实以及欺诈程度等。

关键词：民事欺诈 非法占有目的 交易型诈骗 使用型诈骗 资格型诈骗

8.刑民交叉研究：理论范式与实践路径

田宏杰

中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心教授、法学博士、金融学博士后

摘要：刑民交叉案件是刑事案件与民事案件共存于一案的案件，以解决同一行为人的刑事责任和民事责任为依归。因而刑民交叉案件的办理，既要以同一法律事实为前提，又应以同一法律关系为必要。规范冲突范式和目的冲突范式从抽象的法秩序统一层面提出的“排除冲突”标准，有失空泛、笼统，既不能信服地回答规范冲突之问，也不能有效地开出目的冲突解决之方。只有立足于刑法与其前置法在中国特色社会主义法律体系中的具体规范关系，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪的生成与认定机理，才能为刑民交叉问题的解决另辟理论路径，进而捍卫刑法的保障法定位，实现刑法的谦抑性要求。

关键词：刑民交叉 冲突范式 规范关系 定罪机制

9. 元代和买法律制度考论

唐国昌

中国人民大学法学院博士研究生

摘要：和买，泛指官府向民间购买物品的行为。其核心便是“和”，即蕴含着自愿交易、买卖的官民双方地位平等、官府购买民间物品应以货币的形式支付对价等含义。为了规范和买行为和保障和买秩序，元继于宋，确立起了一整套包括均平摊派、时估、法定程序、和买钱货两清的支付原则、税课管理制度等在内的和买法律制度体系。然而，和买法律制度在“商品化/赋税化”“和/不和”的博弈中，最终滑向了政府主导、赋税化的境地，而随意的摊派与吏治的败坏在其中起到了催化剂的作用。和买法律制度只能在一定程度上起到减缓其由“和”向“不和”的赋税化性质蜕化的作用。

关键词：和买 元代 价值规律 赋税化

10. 全责、免责还是损害分配：故意侵权案件中过失相抵的适用

李鼎

中国政法大学与德国波恩大学联合培养博士研究生

摘要：加害人和受害人一方或双方存在故意时，能否适用过失相抵存在判断困难。在加害人故意和受害人过失时，根据《民法典》第1173条的表述，应当适用过失相抵。但这否定了《民法典》颁布前排斥过失相抵的态度，没有充足理由，容易造成司法者的困惑。受害人存在故意时，既可适用第1173条减责，又可适用第1174条免责，缺少区分依据。双方均存在故意时是否适用过失相抵缺少法律明确规定，司法实践中也比较混乱。比较法上，从共同过失发展到过失相抵，教义学上的“同种类过错才能相抵”发展出了很多例外，但没有理论能够予以充分解释。法典规则的不同不影响普遍法理的抽象。通过归纳案例可以发现：行为人故意中的预见内容影响了法律适用的结果。一方当事人存在故意时，如果故意的预见内容包含了另一方当事人的过失，应当对损害承担全部责任，排除过失相抵的适用；作为例外，如果一方当事人故意的预见内容不包含另一方当事人的过失,则可以适用过失相抵；双方均存在故意时，如果可以互相预见到对方的行为，能够适用过失相抵。

关键词：过失相抵 受害人故意 故意侵权 可预见性

   平台编辑：徐崇凯

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