志言|有逆流而上的勇气，未必有漏船载酒的运气

言志说法

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聊聊法律中的故事

前 言

本来律师对案件该如何辩护，会因案、因时、因势而异，辩护词的写作也无固定的章法和格式，不同人有不同的见解亦属于正常。但个人认为，律师在选择何种方式进行辩护时，在有逆流而上的勇气时，不要相信会有漏船载酒的运气。

正文

这是一个过度消费的时代，本以为随着张扣扣被执行死刑，一切皆该尘埃落地，但关于张扣扣案律师辩护词是与非的争论却再次甚嚣尘上。

在邓学平律师公开其辩护词后，我曾在自己的公众号“言志说法”上发表了题为《一花一竹一菩提——评邓律师辩护词》的文章。在该文中我指出：“其辩护观点和意见虽能有所共鸣，但因为没有触及到理性的讨论显得煽情有余而理性不足，甚至对公诉人的公诉意见回应错误，是一篇好的情感召唤的檄文，但并不是一篇言之成理，能让人深刻思考，直及问题核心的好的辩护词。”

本来律师对案件该如何辩护，会因案、因时、因势而异，辩护词的写作也无固定的章法和格式，不同人有不同的见解亦属于正常。但个人认为，律师在选择何种方式进行辩护时，在有逆流而上的勇气时，不要相信会有漏船载酒的运气。

客观说，张扣扣一案并未给律师留下太多的辩护空间。如果没有邓学平律师独辟蹊径的辩护方法和那篇文采斐然的辩护词，张扣扣案不会受到社会舆论如此关注，引发如此大的争论。从这一点看，正是邓学平律师逆流而上的勇气所带来的效果，也达到了其所希望和追求的目的。

如单就事实、证据以及法律适用四平八稳的展开辩护，张扣扣案只是件普通情节恶劣的案件，律师也只是尽到了辩护职责，结果并不会改变。因此，我虽然并不太赞同邓学平律师的做法，但个人钦佩他这种逆流而上的勇气以及文字飞扬的才华。

但终归而言，律师辩护的目的是为被告人争取所有可能争取到的机会。在张扣扣案中，就是要为张扣扣争取到保命的机会。虽然该机会极端渺茫，但不能人为彻底堵却。邓学平律师辩护词的另一客观效果上就是彻底堵却这种机会。

其在辩护词中所倡导的理念和价值让张扣扣不会有任何保命的机会。在还有死刑制度下，如果因为邓学平律师在辩护词中所表达的观点和阐述的理由而不杀，会带来整个社会价值观的混乱，也与社会法治和文明的进程不相一致。这一点，可能超出了邓学平律师的想象。

死刑案件，“罪大”是基础，是能够判处死刑前提条件，“恶极”是在能够判处死刑之后，考虑“杀与不杀”的核心因素。所谓“恶极”，就是从犯罪的起因、被告人犯罪的动机和目的等综合对被告人主观恶性进行评价，是有违人伦突破社会底线，还是在情理中有值得宽宥之处。

如何评价是否属于“恶极”时，会涉及到价值观问题，涉及到我们常说的天理人情。不同价值观的人会得出不同的结论，会存在有些人认为属于“恶极”，但也会有人认为可以理解和宽宥的争论。律师的作用就是在争论中找到对被告人最有利之处并说服法官。

在这过程中，就涉及到律师该用何种价值观，何种天理人情来起到说服的效果，达到说服的目的。也必须考虑结果的选择会带来什么样的社会效果，引领何种社会价值。

极端和偏激价值观以及纯粹的情绪宣泄，完全站在被告人角度考虑问题等等都极易与社会公众主流所倡导的价值观产生冲突，出现背离。如果这种背离过大，不仅不会有好的辩护效果，反而会让法院、法官为了彰显对这种极端和偏激价值观的否定，对被告人施以极刑。

以张扣扣案为例，因为邓学平律师辩护词的存在，不可避免地引发如下争论：如果对张扣扣留有余地，会不会是提倡和鼓励血亲和同态复仇？过多的强调犯罪的客观原因，会不会让每个人都为自己的行为寻找理由和结果，不利于每个人都该为自己行为负责的养成？因为人性的软弱给予宽宥会不会让一些极端情绪随意爆发而危及到社会整体安全？

显而易见的是，这些争论对张扣扣明显不利。即便法院、法官对张扣扣心有同情，但也不会因为这种同情转而支持邓学平律师的辩护观点和意见。类似辩护律师一厢情愿的做法，让案件结果不是更好反而更坏的事例并不鲜见，很多时候，律师所选择的辩护策略一开始就注定了案件的结果，法律不是书本上的法律，是现实生活中的法律。

律师是辩活而不是辩死，不能只想到脚法华丽，让人眼花缭乱，结果却是自摆乌龙，成为神助攻。我们在有逆流而上的勇气的同时，不要认为会有漏船载酒的运气。

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言志   前检察官，现法学教师和执业律师

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