何忠翊：网络期货犯罪案件的有效辩护路径

      期货市场是我国金融市场的重要组成部分，期货交易具有价值发现、套期保值和风险投资的功能，国家对经营期货交易采取了严格的市场准入制度。在司法实践中，对于涉嫌期货交易犯罪的案件，是认定为期货交易抑或是违规经营；对责任人员，是认定为构成非法经营罪还是诈骗罪，存在较大争议。现对此类犯罪案件之辩护试析如下：

　　定性之辩

　　无罪辩护 轻罪辩护

　　在非法经营期货业务中构成犯罪的，一般是以非法经营罪和诈骗罪追究刑事责任。其辩护的要点根据案件的具体行为模式进行选择。

　　非法经营罪的行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了行政法规的行为，经过刑事法律的选择将其中严重的违法行为规定为犯罪，才构成非法经营罪。就此而言，可以说非法经营罪均具有行政违法和刑事违法的双重性，行政违法性是刑事违法性的前提。所以对行政违法性辩护，是一个重要的辩点。可以起到“举轻以明重”的作用。

　　（一）无罪辩护：

　　变相期货交易Vs现货电子盘交易

　　主要针对现货交易平台，所从事的电子盘交易，到底是构成变相的期货交易，还是合法现货交易。是否构成非法期货交易，行政机关的确认是控方的指控基础。根据《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》以及《商品现货市场交易特别规定(试行)》的规定，各省证监局负有商品现货市场非法期货交易活动认定的职责，如涉及非法黄金期货交易则由中国人民银行副省级城市中心支行负责认定。认定的方式采取目的要件和形式要件相结合的方式。目的要件以是否以标准化合约为交易对象为评判基础，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物；形式要件以是否进行双向竞价的集中交易为评判基础。又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。

　　在此类案件进行无罪辩护时，也要紧扣相关电子盘的交易目的和交易形式进行辩护：

　　1.交易标的之辩：期货交易和变相期货交易的特征，从本质层面看，与现货交易的区别在于，前者交易的标的是一种“标准化合约”，而后者的交易标的是商品的所有权。“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。

　　2. 交易方式之辩：从交易达成的方式来看，前者是双向竞价，后者是单向竞价。其电子撮合仅仅是交易撮合的手段的区别，只是相对于人工撮合更有效率。单向竞价交易，是指一个买方（卖方）向市场提出申请，市场预先公告交易对象，多个卖方（买方）按照规定加价或者减价，在约定交易时间内达成一致并成交的交易方式。

　　3.交割方式之辩：期货交易一般是通过反向对冲操作，进行平仓不进行实物交割，而现货交易要进行交割。在实务中有现货电子盘设有专门的仓储点，客户可以选择仓单交易，也可以选择进行现货交割。

　　此外，要结合现货电子盘的交易特点进行辩护。

（二）轻罪辩护：

　　非法经营罪Vs诈骗罪

　　非法期货交易平台经营期货交易，是定非法经营还是定诈骗,核心区别是侵犯法益单一性与复合性。前者是指未经中国证监会的批准，“非法经营期货业务”。具体是指在期货交易所之外进行期货交易，从事变相期货交易，或者期货公司从事、变相从事期货自营业务等违反《条例》规定。后者则是利用非法期货交易平台，以非法占有为目的，以虚构的交易或者借用技术手段，虚构事实、隐瞒真相，从手段上看侵犯了国家的经营许可制度，应该构成非法经营罪，在目的上又侵犯了被害人的财产权，构成了诈骗罪，根据手段与目的的牵连原理，应该以诈骗罪论处。

　　1.主观目的之辩：要注意区分平台的运营目的，如仅通过构建交易平台，收取交易手续费，并无非法占有客户资金目的的,应该认为属于非法经营的行为，期间虽有一些违反公平交易的行为，但并不能直接认定具有非法占有的目的。

　　2.交易规则之辩：只要交易规则相对公平，行情的变化虽有主力账户的运转因素，这是资本的逐利性表现。从本质上说，主力账户影响行情的行为只是潜在威胁到了交易商的投资环境和资金安全，违背了市场交易的公开、公平原则，并非属于诈骗行为。

　　3.赢利方式之辩：非法经营的赢利方式主要是交易手续费的收入和主力账户的交易赢利。主力账户的资金来源和交易手续费优惠制度都是辩护要点。

　　4.民事行为之辩：在期货平台交易中，对一些夸大的宣传，至多属于民事欺诈的范畴。其不足以导致交易商自愿投资交易并作出相应财物处分。

　　另外，利用主力账户的交易成本优势或者技术上的优势进行交易。主力账户交易的手续费，一般是优惠的，个别还可能还是零。在现货市场中也存在对大客户的各种优惠，这个只是对交易主体的平等性产生影响，主力账户利用其资金实力，通过“吃单”影响行情从而改变K线图，无可厚非。这种资本逐利行为，并非是民事欺诈，更谈不上刑事诈骗。

　　关于通过技术手段影响交易价格的行为，如“滑点、延时、卡顿、跳空”甚至直接修改价格，其本质上是在交易的过程中的作弊行为，是对原定交易规则的破坏，影响交易的公平性。其结果是对成交条件和成交时间产生影响，并不构成“虚构事实，隐瞒真相”。

　　5.因果关系之辩。期货交易存在杠杆效应，收益与亏损都会放大本身具有很强的投机性，交易者对风险是明知的，参与交易本身就可以推定其认可这种投机性、博弈性的市场投资行为，不存在陷入错误认识的情况，而且交易者是否进行交易、作出何种交易（做空\做多）、什么时候进行交易都基于自己对行情的判断，主力账户影响行情的行为与交易商的亏本并无刑法上的因果性。

　　单位犯罪之辩

　　我国刑法规定了单位犯罪的双罚制度，根据相关司法解释的规定，单位犯罪必须同时具备两个要件：一是犯罪是以单位名义实施的；即经单位集体研究或者经单位负责人决定实施，能够体现单位的意志；二是违法所得归单位所有。

　　（一）单位名义的辩护

　　一是看决策主体，单位犯罪的决策主体应是本单位的决策机构、法定代表人、主管人员或其授权的代理人；二是看决策方式，需要经过单位决策机构集体讨论决定或单位负责人依职权作出决定；三是看决策程序，应符合会议研究或依职权决定所应具备的程序，如研究事项的提交、研究讨论、做出决策等程序。符合以上条件的，可以依法主张单位意志。

　　（二）违法所得归单位所有

　　关键看财务会计报表，资金是否记入单位账户，同时股东的分红是否按照正常会计年度进行。

　　（三）“以实施犯罪为主要活动”的辩护

　　最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，“……公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。在公司既有合法的经营活动，又涉及期货交易平台运营，应该从经营收入的占比，投入的人力、物力的资源比例以及公司从事合法经营活动的时间和运营期货交易平台的实际时间比较等角度进行辩护，论证并非“以实施犯罪为主要活动”。

　　（四）关于“一人公司”的单位犯罪的辩护

　　辩护的核心要点是围绕“一人公司”的人格独立性展开，因为“一人公司”单位行为与个人行为的界限十分模糊，有无独立人格是单位行为能否被作为单位犯罪处理的决定因素。具体要抓住以下几个要点：一要从财产利益的独立性角度，论证公司的财产和出资人的财产是分离的，公司的财产状况是独立的。二要从公司意志的真实性角度，论证股东在法律及公司章程规定的职权范围内依照一定程序实施特定行为。三要从法人治理结构规范性角度，论证行为是以公司名义实施，且其目的是追求公司利益或履行公司职责。四要从公司成立的目的性角度论证“一人公司”成立的目的是依法从事经营活动，确实从事了一定的合法经营活动。五要从公司成立的合法性角度，论证依法具有法人地位。

　　数额之辩

　　期货交易平台所涉及的资金往往很大，对涉案的资金也有不同的计算口径，准确认定资金的性质对辩护效果具有重要意义。

　　（一）数额的种类

　　1.入金总数：就是把被害人转入期货交易户头的总金额，这部分的资金，要注意计算是否扣除了出金的数额。

　　2.成交总额：这个数据往往是最大的数额，在期货交易中，由于使用“T+0”的交易规则，在一个交易日中每个客户都有N次的交易机会，总的交易额往往会大大超过入金总数。

　　3.亏损总额。就是客户在交易过程中入金数额减去账户资金余额，在这项的计算中往往把手续费也计算为亏损额。

　　4.手续费总额。就是按照约定在客户每一次交易中所收取的手续费的累计。

　　5.主力账户的获利数额。在一个平台中，往往存在主力账户，这个主力账户有赢利也有亏损的，要注意弄清主力账户与平台运营者的关系，正确认定主力账户的赢利额的性质。

　　6.获利总额：这里有多种计算方法，一是客户的亏损都计入获利。二是除去手续费、返点和其他运营开支。这里还有主力账户的交易赢利的计算问题。

　　（二）数额的认定

　　首先，要注意区别保证金交易额与合约交易额。期货交易都是保证金交易，因为存在着杠杆，保证金往往是整个交易品种价格的百分之十几，两个数额差距很大。

　　其次，要分清资金的性质。在一些案件的判决中往往以“入金已进入了平台运营者的账户”为由，认定资金已归运营者所有，而将客户入金总额都计入诈骗数额。其实，许多平台对客户资金的管理，还是比较规范的，入金数额还有出金的可能，按照平台规定，虽已进入平台运营者的账户，但是与被害人存在着债权债务关系，出金的要求虽需经过审核，但没有理由阻止其出金。客户对资金的支配仍然是自由的，那么就不应该将客户已入金但未交易的部分金额计入诈骗金额。

　　同时，手续费并非诈骗金额，按一定比例收取手续费事先已经告诉客户，不存在虚构事实，隐瞒真相的可能。

　　共同犯罪问题

　　一般期货交易平台涉案人员较多，从总体来说都有以下三个层次，一是决策层：公司法人代表、总经理、董事会等。这一层次的可能会构成主犯。二是执行层：行情软件和交易软件的提供者开发与提供者、市场开发人员、操盘手、“行情分析师”、客服人员。这一层次的人一般构成从犯。三是辅助层：财务人员、网络技术维护人员。这些人员根据其行为性质有的被认定为从犯，有的构成轻罪，有的不构成犯罪。即使构成共同犯罪也可以仅在轻罪的范围内构成。如主犯构成诈骗罪，而从犯构成非法经营罪。以完成纯粹的事务性工作，并领取固定工资的人员一般不构成犯罪，行为的性质不属于犯罪行为，同时其所获得的利益也并非犯罪所得。

　　其认定原则是主观上是否明知，行为上是否为实行行为。

　　（一）操盘手

　　一要从意志的从属性角度进行辩护，一般的操盘手都是按照决策层的意思进行技术操作，其对于自己的行为性质不存在错误认识，但是其行为都是在决策层的指挥下进行的。二要从获利形式进行辩护，一般是固定工资加提成。这种获利方式在行为与利益不存在直接的对应关系。

　　（二）“行情分析师”

　　从主观上要区分故意“误导”，还是个人分析判断；从结果上，判断其引导与客人的操作之间的是否存在因果关系。

　　（三）软件的提供者

　　提供行情软件和交易软件，其实质是一种帮助行为。如果其与平台的运营者存在共同故意，则构成共犯。如果不存在共同的故意，视情形，如不符合“两高、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》”的规定，则不构成犯罪。

　　（四）市场开发人员

　　其辩护要点是其是否属于整个犯罪活动的有机组成部分，是否存在共同的故意，和协调一致的行为。从主观故意看，是否存在共谋，如果不知道平台的欺诈行为的，只知道进行期货交易，甚至不知道是否具有经营权，就不能认定为“明知”。从开发客户的方式看，仅概括地讲杠杆的获利放大作用，还是通过诱骗的方式拉入客户。从获利方式来看，固定工资加分成，还是参与整体的获利分配。

　　总之，要从其与整个决策层的关系紧密性、行为的一致性和获利的共同性来判断其刑事责任。

　　罚金数额之辩

　　期货交易涉案金额巨大，违法所得被追缴，在判处刑罚中一般要并处罚金，其罚金的数额即使一倍，有时也是上千万，的确难以承受。根据刑法第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。罚金作为犯罪的法律后果，必须与犯罪的危害程度以及犯罪人的人身危险程度相适应。作为期货犯罪的犯罪嫌疑人的人身危险性在判处罚金的量刑上评价意义并不大。所以重要的是对罚金的计算依据进行辩护：

　　（一）关于犯罪数额的认定

　　非法的经营额，本质上是经济犯罪的规模，其体现的是对社会危害程度，判定犯罪行为社会危害性的依据是犯罪行为所涉及的财物价值。对于非法经营期货交易而言，由于客户可以进行反复的交易，如果以总的交易量来计算，显然存在着重复评价的问题。而且，期货交易是保证金交易，其交易额已经存在放大现象。

　　（二）关于非法所得额的认定 　　非法所得额越小，其罚金额就应该越小。要厘清共同犯罪的总的非法所得数额、个人从中分得的数额和正常的工资收入，准确认定通过犯罪行为获得的物质利益。

　　（三）关于准确评价个人的作用

　　个人起到较小作用，其罚金刑也应当比照从轻。一要从被告在整个案件的共同犯罪中的地位，来认定其作用，属于决策者还是执行者，起主要作用还是次要作用。二要从参加相关犯罪行为的实际时间，来总体评价其所起的作用。

作者简介

　　何忠翊，总所合伙人，公司刑事风险防范与辩护部副主任，浙江工业大学律师学院刑辩分院院长助理。中国政法大学研究生。曾从事多年法学教育，业绩突出，发表多篇论文，并参加《守望法治》一书编写。转岗以后，办理过多起成功案件，如杨某某涉嫌故意伤害案，检察院作不起诉决定；周某某涉嫌虚开发票案，当事人成功取保候审；陈某某敲诈勒索案，检察院作不起诉决定；曹某某协助组织卖淫案，获减轻加从轻判处；丁某某非法吸收公众存款案，获从轻判决。同时还参与制定董某某涉嫌受贿案的辩护方案，针对林某某涉嫌集资诈骗案，提出可行的债权人和解方案，均取得良好的辩护效果。

　　靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有近百名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。