[刑事-浙江绍兴]梁琛、邵风枭诈骗（炒黄金、原油）二审刑事裁定书
浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终81号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁琛，男，1986年9月25日出生于山西省大同市，汉族，大学文化，杭州熙华投资管理有限公司法定代表人，家住大同市城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
上诉人（原审被告人）邵风枭，男，1990年11月6日出生于湖北省荆门市，汉族，初中文化，杭州熙华投资管理有限公司股东，住荆门市东宝区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
上诉人（原审被告人）潘小凤，女，1992年2月18日出生于安徽省霍山县，汉族，中专文化，杭州熙华投资管理有限公司西湖区分公司总监，住霍山县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人王艳花，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）敖敏，男，1984年1月18日出生于江西省高安市，汉族，大专文化，杭州熙华投资管理有限公司滨江区分公司总监，住高安市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人薛国民、陆群，浙江越光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜昌旺，男，1989年8月28日出生于安徽省绩溪县，汉族，大学文化，杭州熙华投资管理有限公司拱墅区分公司总监，住绩溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人王耀辉、王珊珊，浙江天卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡超武，男，1982年10月30日出生于安徽省黟县，汉族，中专文化，杭州熙华投资管理有限公司西湖区分公司主管，住黟县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
上诉人（原审被告人）章村良，男，1988年11月14日出生于浙江省新昌县，汉族，高中文化，杭州熙华投资管理有限公司滨江区分公司主管，住新昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人尹黎亮，男，1992年12月19日出生于江苏省丹阳市，汉族，初中文化，杭州熙华投资管理有限公司西湖区分公司经理，住丹阳市云阳街道永福村大尹甲110号。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审熊治帅，男，1990年11月2日出生于河南省淮滨县，汉族，初中文化，杭州熙华投资管理有限公司滨江区分公司主管，住淮滨县王家岗乡武村三组。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人李进华，男，1993年12月22日出生于湖北省建始县，汉族，大专文化，杭州熙华投资管理有限公司拱墅区分公司主管，住建始县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人高天兴，男，1992年10月14日出生于湖北省荆门市，汉族，大专文化，杭州熙华投资管理有限公司西湖区分公司主管，住荆门市东宝区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人郑佳豪，男，1995年7月9日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，杭州熙华投资管理有限公司西湖区分公司主管，住龙游县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、敖敏、姜昌旺、尹黎亮、胡超武、章村良、熊某、李进华、高天兴、郑佳豪犯诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）浙0603刑初1077号刑事判决。宣判后，被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、敖敏、姜昌旺、胡超武、章村良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年8月，被告人梁琛在浙江省杭州市西湖区注册成立杭州熙华投资管理有限公司，并担任法定代表人。2014年，被告人邵风枭入股该公司并持有公司40%的股份，被告人梁琛持有公司60%的股份，期间代理“新华大宗”从事白银现货交易。至2015年3月，该公司在杭州市西湖区、滨江区、拱墅区分别设立了三个分公司，被告人潘小凤、敖敏、姜昌旺分别担任三个分公司总监，被告人尹黎亮于2015年7月2日担任西湖区分公司的经理，总监和经理具体负责各个分公司的业务营销和人员管理，月工资提成中包括分公司纯利润的8%-15%，总监年底还可获总公司纯利润的3%。西湖区分公司有主管被告人胡超武、高天兴、郑佳豪；滨江区分公司有主管被告人章村良、熊某；拱墅区分公司有主管被告人李进华、谈某2（另案处理）。各分公司主管负责各自团队具体业务的开展，包括指导业务员、冒充理财老师、培训业务员开展业务等，业务员具体负责招揽客户到公司开户“投资”，各分公司主管月工资提成中包括所属团队净利润的8%-50%。
2015年3月开始，被告人梁琛、邵某等人在无黄金、原油等现货交易从业资质的情况下，以让客户亏损为目的，指使公司业务员冒充年轻貌美且富有的女性，通过QQ广加30岁以上的男性客户，通过和男性客户聊天的方式增进双方的感情，并适时以低投资、高回报、有专业理财师指导、发送虚假的盈利截图等多种方式，欺骗客户到“OTK”、“AFL”两个具有后台操控功能的“现货”交易平台“投资”“现货”黄金、原油等，通过上述独立封闭的非法网络品交易系统，采用保证金交易制度，发展客户进行标准化合约交易，允许交易者以对冲等方式平仓，客户在平台操作入金后，资金就立即转入梁琛、邵风枭个人控制的银行卡，客户出金则需要经过梁琛、邵风枭的同意。在客户入金开户后，各主管以冒充理财老师或女性QQ网友的方式，“指导”客户交易，在指导过程中，通过让客户频繁交易、重仓交易等多种方式造成客户亏损，并在此过程中不断怂恿客户加大入金量，在客户想要退出平台交易时，通过延期出金等方式阻止客户出金，还利用两个平台的后台程序，通过修改客户买入价格等后台操控方式，造成客户亏损。
西湖区分公司主管被告人胡超武通过上述方式导致客户王某1亏损850590元，客户蒋某亏损195000元，客户孙某2亏损853322.92元，客户王某4亏损133250元，客户胡某2亏损40040元，客户王某3亏损10062元。西湖区分公司主管被告人高天兴通过上述方式导致客户安某2亏损210112.50元，客户沈某亏损66300元，客户刘某2亏损4908元，客户袁某亏损17727.13元。西湖区分公司主管被告人郑佳豪通过上述方式导致客户艾某2亏损17108.86元，客户王某2亏损100087.58元，客户郑某亏损24648元。
滨江区分公司主管被告人章村良通过上述方式导致客户吴某2亏损470000元，客户王某5亏损50067.10元，客户戈某亏损113009元，客户林某亏损308314.5元，客户李某亏损22760.73元。滨江区分公司主管被告人熊某通过上述方式导致客户苗某亏损3869.25元，客户智永峰亏损21664.70元，客户孙某1亏损408200元。
拱墅区分公司主管被告人李进华通过上述方式导致客户胡某1亏损5213.26元，客户侯某亏损24654.50元，客户严某亏损130585元，客户徐某亏损48847.50元，客户刘某1亏损190515元。拱墅区分公司主管谈某2通过上述方式导致客户陈某1亏损5873.53元，客户陈某3亏损5265元。
综上，被告人梁琛、邵风枭共骗取王某1等被害人资金共计4331996.06元，其中，被告人潘小凤参与诈骗数额共计2523156.99元，被告人敖敏参与诈骗数额共计1397885.28元，被告人姜昌旺参与诈骗数额共计410953.79元，被告人尹黎亮参与诈骗数额共计1308446.49元，被告人胡超武参与诈骗数额共计2082264.92元，被告人章村良参与诈骗数额共计964151.33元，被告人熊某参与诈骗数额共计433733.95元，被告人李进华参与诈骗数额共计399815.26元，被告人高天兴参与诈骗数额共计299047.63元，被告人郑佳豪参与诈骗数额共计141844.44元。
另查明，原绍兴市柯桥区公安局分别于2015年10月12日、同月20日将被告人梁琛卡号为62×××75的中国农业银行卡内金额271001.72元，卡号为62×××70的中国农业银行卡内金额759692.53元冻结。原绍兴市柯桥区公安局民警在抓获被告人梁琛等人时，从被告人梁琛处扣押笔记本电脑1台、台式电脑主机1台及奔驰牌E320型轿车1辆，从被告人邵风枭处扣押苹果牌手机1只及平板电脑1台，从被告人潘某处扣押台式电脑主机23台及笔记本电脑1台，从被告人敖敏处扣押台式电脑主机1台及手机1只，从被告人姜昌旺处扣押台式电脑主机1台，从被告人章村良处扣押台式电脑主机1台及手机2只，从被告人熊某处扣押台式电脑主机1台，从被告人李进华处扣押台式电脑主机1台。案件审理过程中，被告人熊某、李进华、高天兴、郑佳豪已分别向本院退缴65000元、59970元、44857元、21276元。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人梁琛犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；二、被告人邵风枭犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；三、被告人潘小凤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；四、被告人敖敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；五、被告人姜昌旺犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；六、被告人尹黎亮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；七、被告人胡超武犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人章村良犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；九、被告人熊某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；十、被告人李进华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；十一、被告人高天兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；十二、被告人郑佳豪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；十三、暂存于原绍兴市柯桥区公安局的台式电脑主机二十九台、笔记本电脑二台、平板电脑一台、手机四部，予以没收，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理；十四、被告人熊某退缴在本院的人民币六万五千元按比例退赔给被害人孙某1、苗某、智永峰（退赔比例详见退赔清单1），被告人李进华退缴在本院的人民币五万九千九百七十元按比例退赔给被害人胡某1、侯某、严某、徐某、刘某1（退赔比例详见退赔清单2），被告人高天兴退缴在本院的人民币四万四千八百五十七元按比例退赔给被害人沈某、刘某2、袁某、安某2（退赔比例详见退赔清单3），被告人郑佳豪退缴在本院的人民币二万一千二百七十六元按比例退赔给被害人王某2、艾某2、郑某（退赔比例详见退赔清单4）；十五、被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、尹黎亮、胡超武共同退赔给被害人胡某2、王某3、王某1、王某4人民币共计一百零三万三千九百四十二元，被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、胡超武共同退赔给被害人蒋某、孙某2人民币共计一百零四万八千三百二十二元九角二分，被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、尹黎亮、高天兴共同退赔给被害人刘某2、袁某、安某2人民币共计十九万七千八百三十五元六角，被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、高天兴共同退赔给被害人沈某人民币五万六千三百五十五元零三分，被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、尹黎亮、郑佳豪共同退赔给被害人艾某2、郑某人民币共计三万五千四百九十三元五角三分，被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、郑佳豪共同退赔给被害人王某2人民币八万五千零七十四元九角一分，被告人梁琛、邵风枭、敖敏、章村良共同退赔给被害人吴某2、王某5、戈某、林某、李某人民币共计九十六万四千一百五十一元三角三分，被告人梁琛、邵风枭、敖敏、熊某共同退赔给被害人孙某1、苗某、智永峰人民币共计三十六万八千七百三十三元九角五分，被告人梁琛、邵风枭、姜昌旺、李进华共同退赔给被害人胡某1、侯某、严某、徐某、刘某1人民币共计三十三万九千八百四十五元二角六分，被告人梁琛、邵风枭、姜昌旺共同退赔给被害人陈某1、陈某3人民币共计一万一千一百三十八元五角三分（各被害人具体退赔金额详见退赔清单5）；十六、已冻结的卡号分别为62×××70、62×××75的中国农业银行卡内金额，按比例退赔给各被害人（退赔比例详见退赔清单5）；十七、移送来院的奔驰牌E320型轿车一辆变价处理，所得款项按比例退赔给各被害人（退赔比例详见退赔清单5）。
被告人梁琛上诉提出：（1）杭州熙华投资管理有限公司应属非法组织期货行为，不属于诈骗行为；（2）其没有非法占有目的，客观上也没有诈骗行为；（3）其行为应认定为非法经营罪；（4）非法经营罪的违法所得应当扣除直接用于经营活动的合理支出部分。综上，请求二审依法改判。
被告人邵风枭上诉提出：（1）他们从未阻止客户出金；（2）并未在一些大行情或较大把握的行情给客户反向指导，导致客户亏损的情况；（3）未使用过后台维护功能；（4）其行为应认定为非法经营罪。综上，请求二审依法改判。
被告人潘小凤及其辩护人提出：（1）本案应认定为商品现货市场非法期货交易行为；（2）原判认定潘小凤为主犯与事实不符；（3）原判对被告人潘小凤量刑过重。综上，请求二审对其从轻处罚。
被告人敖敏及其辩护人提出：被告人敖敏按照老板安排开展工作，并非犯罪的组织、指挥者；在整个犯罪中作用较小，应认定为从犯，故请求二审对其从轻处罚。
被告人姜昌旺及其辩护人提出：（1）被告人姜昌旺不应认定为主犯；（2）认定被告人姜昌旺犯罪数额与实际不符，原判认定的犯罪数额有误；（3）平台并非虚构平台，未要求梁琛更改其客户的平台数据；（4）原判对被告人姜昌旺量刑过重。综上，请求二审对其从轻处罚。
被告人胡超武上诉提出：（1）其不知道平台能后台操控；（2）能积极赔偿被害人损失；（3）没有证据证明提供反向消息给客户。综上，请求二审依法改判。
被告人章村良上诉提出：（1）原判认定平台具有后台操控功能的证据不足；（2）其没有原判认定的诱使被害人进行重仓交易、频繁交易的行为，且该行为也不会必然导致客户亏损；（3）简单的以入金减去出金认定本案损失的方法不对；（4）其行为应认定为非法经营罪。综上，请求二审依法对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
原判认定原审被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、敖敏、姜昌旺、尹黎亮、胡超武、章村良、熊某、李进华、高天兴、郑佳豪诈骗的事实清楚，有一审庭审质证、认证的证人陈某2、唐某、谈某2证言，被害人蒋某、孙某2、王某1、王某4、胡某2、王某3、王某2、艾某2、郑某、沈某、刘某2、袁某、安某2、林某、戈某、吴某2、王某5、李某、孙某1、苗某、智永峰、陈某3、陈某1、胡某1、侯某、刘某1、严某、徐某陈述，搜查笔录、原绍兴市柯桥区公安局扣押清单、协助冻结财产通知书，公司工商登记资料、银行资料、第三方平台资料，电子证据提取笔录、公司管理层微信聊天记录、QQ聊天记录以及本案被告人供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）被告人梁琛供述证明其在公司平台成立后，组织主管以上人员开过会，并在会上明确平台是自己的，有很大权限，让他们放心去做；公司主管以上都知道平台可以修改后台数据。上述供述又能得到被告人邵风枭、李进华、高天兴等供述印证。同时，被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、胡超武、高天兴、敖敏、章村良、熊某、姜昌旺、李进华等供述证明他们知道公司所用平台可以后台操控，公司通过虚构黄金、石油投资吸引客户，并通过频繁交易、反向建议、限制出金以及后台控制等方式让客户亏损；公司平台是独立的交易系统，并不与国际黄金、原油交易系统相连接。上述事实表明本案被告人虚构公司从事真实合法黄金、石油等投资交易事实，使被害人陷入自己系在进行真实、合法交易投资的错误认识，继而进行投资，最终导致亏损。上述行为已具备诈骗罪构成要件。因本案系虚假的黄金、原油等交易投资，所以并不是未经批准，从事黄金、原油等交易，即行为不符合非法经营构成要件。（2）被害人损失数额有被害人陈述，并有银行交易明细、聊天记录等证据相印证。（3）被告人潘小凤、敖敏、姜昌旺系分公司总监，具体负责各分公司业务营销和人员管理，并进行相应的提成，不能认为是在共同犯罪中起次要或辅助作用，因此不能认定为从犯。
本院认为，原审被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、敖敏、姜昌旺、尹黎亮、胡超武、章村良、熊某、李进华、高天兴、郑佳豪以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，行为均构成诈骗罪，其中被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、敖敏、尹黎亮、胡超武、章村良诈骗数额特别巨大；被告人姜昌旺、熊某、李进华、高天兴、郑佳豪诈骗数额巨大。在共同犯罪中，被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、敖敏、姜昌旺起主要作用，被告人尹黎亮、胡超武、章村良、熊某、李进华、高天兴、郑佳豪起次要作用，系从犯。原判认定被告人邵风枭、潘小凤、敖敏、姜昌旺、胡超武、熊某、李进华、高天兴、郑佳豪归案后能如实供述罪行；被告人邵风枭、潘小凤、敖敏、姜昌旺、尹黎亮、胡超武、熊某、李进华、高天兴、郑佳豪自愿认罪；被告人熊某、李进华、高天兴、郑佳豪退缴违法所得等量刑情节，经查属实，本院予以确认。被告人梁琛、邵风枭、潘小凤、敖敏、姜昌旺、胡超武、章村良以及辩护人意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
审 判 员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一七年三月十日
书 记 员 顾梦娜