[刑事-广东揭阳]许泳、李某甲等犯诈骗(炒药材）二审刑事裁定书

广东省揭阳市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2015）揭中法刑二终字第10号

原公诉机关广东省揭阳市揭东区人民检察院。

上诉人（原审被告人）许泳，女，1994年10月22日出生，汉族，湖北省通城县人，大专文化，农民，住湖北省通城县。因本案于2014年10月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。

上诉人（原审被告人）李某甲，男，1993年10月5日出生，汉族，湖北省通城县人，大专文化，农民，住湖北省通城县。因本案于2014年10月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。

原审被告人程某某，男，1994年4月2日出生，汉族，湖北省通城县人，大专文化，农民，住湖北省通城县。因本案于2014年10月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。

原审被告人熊某某，曾用名熊末平，男，1994年1月23日出生，汉族，湖北省通城县人，中专文化，农民，住湖北省通城县。因本案于2014年10月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。

揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人许泳、李某甲、程某某、熊某某犯诈骗罪一案，于2015年3月23日作出（2015）揭东法刑初字第43号刑事判决。原审被告人许泳、李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：

2014年5月份开始，被告人许泳、熊某某、李某甲、程某某先后受雇于1名自称姓赵的老板（另案处理），在该赵姓老板的指使下，利用该名赵姓老板提供的不特定人的通讯资料，在广东省深圳市龙华新区远景家园1栋3单元912号房向不特定人拨打电话，诱骗被害人到该赵姓老板以现货交易软件设置的“浙江世纪华通大宗商品交易中心”、“海程大宗商品交易中心”等交易平台进行注册，后以提供“内幕消息”的方式诱骗被害人用上述注册的账户进行虚假大宗商品投资交易，赵姓老板再利用后台操作软件将被害人投注在上述注册的账户中的资金转走，从而达到骗取被害人资金的目的。

2014年8月至9月间，被告人许泳利用上述方式骗取被害人陈某某共计人民币（下同）106.9万元，许泳分得赃款30万元。同年7月至8月间，被告人李某甲利用上述方式骗取被害人郑某某、吴某某共计8000元，李某甲分得赃款2800元，许泳分得赃款200元。同年7月至10月间，被告人程某某、熊某某利用该赵姓老板提供的不特定人的通讯资料，拨打诈骗电话共700多人次，但未有人受骗。

2014年11月14日，被告人许泳、李某甲、程某某、熊某某在实施诈骗的现场被查获，现场查扣用于诈骗的电脑、电话机及资料一批。案发后，许泳退还被害人陈某某78000元，案件审理过程中，许泳的亲属退还陈某某5万元，陈某某对许泳的行为表示酌情谅解。

上述事实，有被害人的陈述、证人证言、辨认笔录及照片、扣押清单、发还清单、现场勘查材料、培训资料、农业银行流水清单、受案登记表、破案经过、谅解书及收据、被告人的供述及户籍证明等证据证实。

原审法院认为，被告人许泳、李某甲、程某某、熊某某的行为均已构成诈骗罪，许泳诈骗数额特别巨大，李某甲诈骗的数额较大。许泳、李某甲、程某某、熊某某均是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。程某某、熊某某的行为属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。许泳、李某甲、程某某、熊某某归案后均能如实供述自己的罪行，是坦白，可予从轻处罚。鉴于许泳、李某甲在案发后退还部分赃款，被害人对许泳的行为表示酌情谅解，故对许泳、李某甲可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十六条、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释2011）7号》第五条之规定，作出如下判决：

一、被告人许泳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。

二、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

三、被告人程某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。

四、被告人熊某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。

五、查扣的作案工具笔记本电脑四台、无线上网卡三个、SIN卡三张、固定无线电话机一部、笔记本一本、皮卡夹一个，均予以没收，上缴国库。

上诉人许泳上诉称：其没有诈骗他人的故意，系在被捕后才知道参与骗局，其行为不构成诈骗罪；其没有在深圳市龙华公安分局接受过讯问，此后的审讯也被公安人员诱供，故相关笔录不能作为定案依据；其是从犯且有赔偿被害人及获得被害人谅解的情节。综上，请求二审法院将本案发回重审或者对其以掩饰、隐瞒犯罪所得罪从轻判处。

上诉人李某甲上诉称：其没有诈骗他人的故意，对本案诈骗并不知情；其没有在深圳市龙华区上塘派出所接受过讯问，在审讯期间受到公安人员的诱供和胁迫；被害人郑某某、吴某某母女亏损金额的认定不属实。综上，请求二审法院对其从轻判处。

经审理查明：

2014年5月份开始，上诉人许泳、李某甲与原审被告人熊某某、程某某先后受雇于1名自称姓赵的老板（另案处理），在该赵姓老板的指使下，利用该赵姓老板提供的不特定人的通讯资料（即手机号码），在广东省深圳市龙华新区远景家园1栋3单元912号房向不特定人拨打电话，诱骗被害人到该赵姓老板以现货交易软件设置的“浙江世纪华通大宗商品交易中心”、“海程大宗商品交易中心”等交易平台进行注册，后以提供“内幕消息”的方式诱骗被害人用上述注册的账户进行虚假大宗商品投资交易，赵姓老板再利用后台操作软件将被害人投注在上述注册的账户中的资金转走，从而达到骗取被害人资金的目的。

2014年8月至9月间，上诉人许泳利用上述方式骗取揭阳市蓝城区的被害人陈某某共计106.9万元，许泳分得赃款30万元。同年7月至8月间，上诉人李某甲利用上述方式骗取被害人郑某某、吴某某共计8000元，李某甲分得赃款2800元，许泳分得赃款200元。同年7月至10月间，原审被告人程某某、熊某某利用该赵姓老板提供的不特定人的通讯资料，拨打诈骗电话共700多人次，但未有人受骗。

2014年11月14日，上诉人许泳、李某甲、原审被告人程某某、熊某某在实施诈骗的现场被公安人员抓获，现场查扣用于诈骗的电脑、电话机及有关资料一批。案发后，许泳退还被害人陈某某78000元；一审期间，许泳的亲属退还陈某某50000元，陈某某对许泳的行为表示酌情谅解。

上述事实，有经原审庭审质证，本院查证属实的下列证据予以证实：

1.被害人陈某某的陈述。陈陈述2014年8月中旬，他接到1名陌生女子的电话，该女子向他推销茶叶并介绍1个名为“浙江世纪华通大宗商品交易中心”的交易平台。后该女子通过QQ发了1条下载交易平台软件的链接地址让他下载，并不断发其他客户的盈利图片及收益流程给他看。他遂在“浙江世纪华通大宗商品交易中心”注册账号并存钱进行交易。在交易过程中，对方通过电话联系他，称公司有专业的分析师、计算师在幕后帮他操盘，他便按要求存钱进行操作，刚开始都有盈利，后来加大投入后不断亏损。他分10次在“浙江世纪华通大宗商品交易中心”存入资金共1099000元。

2.被害人郑某某的陈述。郑陈述2014年7月份的一天，她接到1名男青年的电话称他们公司是做大宗商品交易的，并称会确保她赚钱。她便通过对方QQ发送的网址下载了“海程大宗商品交易中心”平台软件。8月上旬，她开户后投入5000元进行交易，共盈利1000多元。当时她跟她的朋友姜某某、毛某某说此事，他们听后也感兴趣，她便叫他们自己联系对方。当时，她母亲吴某某看她在该平台上交易有赚钱，也拿5000元委托她开户进行交易。当她母亲的账户投入5000元后，她母女的账户就一直在亏损。当账户剩下1000元的时候，她意识到可能是被人骗了，故停止了交易，并将账户剩下的1000元平仓转出来。后来，她听说姜某某、毛某某以及姜某某的朋友赵某某也有在“海程大宗商品交易中心”上开户，他们也都被骗了。

3.被害人吴某某的陈述。吴陈述她在“海程大宗商品交易中心”交易平台上被诈骗的经过，与被害人郑某某陈述的内容相一致。

4.被害人姜某某、毛某某、赵某某的陈述。均陈述他们在“海程大宗商品交易中心”交易平台上被诈骗的经过，与被害人郑某某陈述的内容相一致。其中，姜某某陈述被诈骗20000元，毛某某陈述被诈骗5000元，赵某某陈述被诈骗22000元。

5.证人李某乙的证言。李证实他听许泳的母亲说许泳与他儿子李某甲等同事4人被1名老板雇佣后骗了别人的钱，李某甲分到3800元，他愿意把赃款退还给被害人。

6.证人李某丙的证言。李证实他经营的“广州市兆翔智能科技有限公司”曾经帮浙江的“天恩公司”开发一些现货交易软件，并根据“天恩公司”的要求提供了“浙江世纪华通大宗商品交易中心”、“深圳以诺大宗交易中心”等30多个现货交易软件，软件的主体功能都是由软件操控人让他人将资金转入现货交易平台进行现货买卖，然后进行后台操控，转走他人的钱财，从中获利。“浙江世纪华通大宗商品交易中心”的具体IP是61.130.145.25或61.130.145.27。

7.户籍证明、常住人口基本信息及公安机关的证明材料。证实上诉人许泳、李某甲及原审被告人熊某某、程某某的身份信息情况。

8.辨认笔录及照片。经辨认，上诉人许泳确认了相关同案人，上诉人许泳、李某甲及原审被告人熊某某、程某某确认了作案现场、作案工具电话机及进行电信诈骗的客户资料、电话号码，被害人陈某某确认了涉案的电脑操作流程材料。

9.扣押清单。证实公安机关在抓获现场扣押到上诉人许泳的作案工具笔记本电脑共2台、无线上网卡1个、SIN卡1张、固定无线电话机1部、笔记本1本、皮卡夹1个、居民身份证1张、银行卡6张及其他纸质资料；扣押到上诉人李某甲家属退赃款3800元、作案工具笔记本电脑1台、居民身份证1张、银行卡5张及其他纸质资料；扣押到原审被告人熊某某的作案工具笔记本电脑1台、无线上网卡1个、SIN卡1张、居民身份证1张、银行卡5张；扣押到原审被告人程某某的作案工具笔记本电脑1台、无线上网卡1个、SIN卡1张及其他纸质材料。

10.搜查证及搜查笔录。证实公安机关于2014年10月14日16时，对位于深圳市龙华新区远景1栋三单元912号房进行搜查，现场扣押到有关物品的情况。

11.现场勘查材料。载明被害人陈某某被诈骗的位于揭阳市揭东区蓝城霖磐镇德中村其家中现场的情况。

12.培训资料。证实上诉人许泳、李某甲及原审被告人熊某某、程某某实施电信诈骗流程的培训资料。

13.调取证据通知书、农业银行交易流水清单。证实2014年8月1日至9月10日间，被害人陈某某的农业银行卡（卡号为6228481390099041919）的交易明细；其中，在上述虚假交易平台的账户消费13次，共计106.9万元。

14.受案登记表、公安机关的抓获经过。证实本案来源、侦破经过以及上诉人许泳、李某甲、原审被告人熊某某、程某某被抓获的经过。

15.公安机关的证明材料、发还清单。证实上诉人许泳在案发后，配合公安人员到银行取出赃款78000元，该款已发还被害人陈某某。

16.谅解书、收据。证实上诉人许泳的家属退还被害人陈某某5万元，陈某某对许泳的行为表示予以酌情谅解。

17.上诉人许泳的供述。许供述2014年5月份，赵总（姓名不详）联系到她，叫她一起做大宗产品交易，她便跟着赵总做。她的任务是联系客户并拉客户到赵总的平台投入资金。赵总给了她1份客户电话表，她以此认识了1名叫陈某某的男子，并通过QQ进行联系。后来，赵总让她想办法拉陈某某进入1个名为“浙江世纪华通大宗商品交易中心”的交易平台，让陈某某注册账户后供陈某某投资，并向陈某某介绍该交易平台的作用和操作方式，陈某某很快注册账号。2014年7月份，赵总对她和李某甲、熊某某、程某某进行培训后，她就知道该公司是骗人的。赵总让她垫付钱汇入陈某某账户，让陈某某体验投资，刚开始赵总让陈某某盈利，促使陈某某往交易中心投入更多的资金，再让陈某某亏损。陈某某共投入90多万元，具体数额她不清楚。按照约定，她从诈骗陈某某资金中应分得40%作为佣金（即40万元），但赵总只拿了现金30万元给她。赃款被她花去20万元，其中，用于日常花销10万元，汇给她母亲用于盖房子10万元，借给李某甲2万元，借给熊某某2000元，工商银行卡内存有21000元，邮储银行卡内存有58000元。她每天拨打约10个客户电话，从上班至被抓获的5个月时间，大约拨打1000多次。李某甲、熊某某、程某某3人中，只有李某甲成功诈骗1宗，老板给他3000多元，她拿给李某甲2800元作为提成费。

18.上诉人李某甲的供述。李供述2014年7月份，他经许泳介绍到一家公司上班。他负责通过该公司电话机拨打老板提供的电话号码，以在网上的现货交易平台进行交易为幌子，诱骗他人到该公司设定的软件上进行现货交易，若有人上当则把资金通过后台操作将资金转走。2014年7月底，他按照公司老板培训的内容，通过老板提供的1个药材交易平台，诈骗郑某某母女共8000元。事后，他拿到诈骗金额的35%作为佣金（即2800元）。他与程某某、熊某某聊天时，曾听说许泳在2014年8月份成功骗取1名大客户进行投资。

19.原审被告人熊某某的供述。熊供述2014年7月份，他经许泳介绍到一家公司上班。他上班时有接受公司培训，培训的内容是怎么诱骗客户购买产品，他在公司是代理“新疆贸易中心”平台，但没有成功办理过业务。他与李某甲、程某某做成一单业务，能够得到客户投资资金的35%作为佣金，许泳则能在其3人做成的业务里面得到客户投入资金的5%作为佣金。许泳负责代理的平台是“浙江世纪华通大宗商品交易中心”，他听说许泳在2014年8月份成功办理1单业务，数额达100多万元，许泳拿到30万元佣金。李某甲在2014年7、8月份也做过1单业务，数额为5000元，拿到佣金约2000元。刚上班开始，他每天要拨打100多个诈骗电话，后来每天拨打四五十个诈骗电话，截至被抓获时，他共拨打约2000至3000个诈骗电话。

20.原审被告人程某某的供述。程供述2014年7月份，他经许泳介绍到一家公司上班。由一不知名的老板提供设备，然后他们4人利用公司的电话联系客户，通过让客户在公司的交易平台上购买虚假大宗商品，然后通过后台操作交易平台使客户亏损，将客户的资金套取出来。老板发给他培训资料并口头进行培训如何通过电话来欺骗对方来进行投资，他和熊某某都没有成功办理过业务，许泳负责代理的平台是“浙江世纪华通大宗商品交易中心”。他听说许泳在2014年8、9月份成功办理1单业务，数额达100多万元，许泳得到佣金30万元。李某甲在2014年7、8月份也做过1单业务，数额为5000元，拿到佣金约2000元。截至被公安机关抓获，他大约打了有1000至2000个诈骗电话。

关于上诉人许泳、李某甲提出的上诉意见，本院评判如下：

1.原判的定性准确，适用法律正确。上诉人许泳、李某甲均辩解其没有诈骗他人的故意，系事后才知情；许泳辩解其是从犯，且不构成诈骗罪。经查，许泳等人均供述过他们在受培训后就知道是骗局仍继续参与作案，且许泳、李某甲作为受过大专教育的成年人，应当具有正常的辨别能力，可见其两人存在诈骗的故意；许泳积极实施诈骗犯罪且参与分赃，在本案中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当；故上述辩解理由均不成立，不予采纳。

2.原判认定的事实清楚，证据确实、充分。上诉人许泳、李某甲均提出其没有在深圳公安机关接受过讯问，且在审讯期间受到公安人员的诱供和胁迫；李某甲提出原判对被害人郑某某、吴某某母女亏损金额的认定不属实。经查，许泳、李某甲被抓获后均作了多场供述，口供都较为稳定，公安机关也证实在对许泳、李某甲传唤期间，有对其两人在深圳市公安局龙华分局进行讯问；许泳、李某甲提出其两人受到公安人员的逼供，但未能提出有效的线索；李某甲对其诈骗郑某某母女8000元的事实供认在案，且与郑某某、吴某某的陈述能相互印证，依法可予认定；故其上述辩解理由均不成立，不予采纳。

本院认为，上诉人许泳、李某甲、原审被告人程某某、熊某某无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，结伙骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。许泳诈骗数额特别巨大，李某甲诈骗的数额较大，程某某、熊某某拨打诈骗电话700多人次以上，均应依法惩处。许泳、李某甲、程某某、熊某某在诈骗共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。程某某、熊某某已着手实行诈骗犯罪，由于意志以外原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。许泳、李某甲、程某某、熊某某归案后均能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可予从轻处罚。许泳、李某甲在案发后能退还部分赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　许业华

代理审判员　　姚明旺

代理审判员　　彭艳君

二〇一五年六月十二日

代书　记员　　林斯特

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释（2011）7号）》

第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

（一）发送诈骗信息五千条以上的；

（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；

（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。