[刑事-广东高院]南登科诈骗二审(炒钻石)刑事裁定书

广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2017）粤刑终261号

原公诉机关广东省深圳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）南登科，男，1991年8月13日出生于河南省郏县，汉族，初中文化，住河南省平顶山市郏县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月25日向郏县公安机关投案，同日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。

辩护人赵向阳，广东赵卢律师事务所律师。

广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人南登科犯诈骗罪一案，于2016年12月7日作出（2016）粤03刑初323号刑事判决。宣判后，南登科不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人南登科，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。

原判认定，2013年，夏攀与朱超群（均已判决）两人商议，朱超群有软件和技术方面的资源，夏攀有客户方面的资源，决定通过开设虚拟的贵金属交易平台，操控交易平台上贵金属的涨跌来骗取他人财物。两人商定后，朱超群便在网上租来服务器和交易软件，设计标志后将该贵金属交易平台更名为贵丰（兴盛）珠宝订货回购系统。夏攀则开始找代理人去发展到贵丰珠宝订货回购系统来炒南非蓝钻、贵金属的客户。自2013年6月开始，朱超群找到曹龙华（已判决）作为一级代理商去发展客户，夏攀先后找到戴卫华（已判决）、于林豪（在逃）作为一级代理商发展客户，戴卫华再找来二级代理商胡某、陈某3、徐某（均已判决）一起合伙发展客户，后于林豪找到毛某，让毛某去发展客户，毛某与陈某4、邹某、戴志繁（均已判决）一起发展客户。

找到相关人员后，朱超群租来虚拟的交易平台开始运作。具体方法为：戴卫华、于林豪与杨洋（已判决）、洪某某、方某某（均另案处理）发展客户，戴卫华还与胡某、陈某3、徐某等人在杭州从网上寻找客户，于林豪、毛某、陈某4、邹某、戴某2人在南昌市从网上寻找客户，曹龙华先后与章某（另案处理）、邓律平、曾明荣、谭晓辉（均已判决）、张某（另案处理）等人发展客户。先由戴卫华、于林豪、毛某、曹龙华、章某等人在网上买来一些客户的资料，由各被告人、嫌疑人所在公司的业务员打电话发展客户。戴卫华等人再给客户推荐一些股票，如股票赚了钱，取得客户信任后，戴卫华等人便会向客户推荐上述虚拟的交易平台，谎称该交易平台是一个炒南非蓝钻、贵金属的交易平台，他们能让客户很快的赚到钱。如客户答应炒南非蓝钻、贵金属后，戴卫华等人便会把客户的资料交给朱超群去给客户开一个炒南非蓝钻、贵金属的账号，当客户将钱转入贵丰珠宝交易平台上的第三方账号时，客户的钱实际就转入了朱超群与深圳快汇宝绑定的自己的银行账号内。一开始，朱超群、夏攀等人会将交易平台的涨跌情况告知代理商，代理商再告知客户去买卖南非蓝钻，开始都会让客户赚取30%以下的利润，当客户完全信任被告人并加大了投入后，便按照朱超群告知的交易平台涨跌情况，故意让客户反向操作，当行情涨时让客户买跌，当行情跌时让客户买涨，以达到让客户亏钱的目的来骗取客户的钱，客户亏钱后，如不想再炒南非蓝钻要求退出，朱超群则在后台将客户账面上剩下的钱通过银行卡转回给客户，让客户以为是一个真实的交易平台。骗到客户的钱后，由朱超群和夏攀按照一定的比例将钱分配给其他被告人、犯罪嫌疑人。

2014年8月7日，在诈骗大量的被害人后，朱超群、夏攀便关闭了贵丰珠宝订货回购系统交易平台。2014年9月，朱超群又在网上下载了一个Jewelrytradesystem（中文名珠宝交易系统）虚拟的软件平台用于让客户炒南非蓝钻继续骗取客户钱，在使用第二个交易平台诈骗的过程中，戴卫华又找来了洪某某、方某某（均另案处理）等人一起参与诈骗，其他被告人、嫌疑人则继续通过第二个交易平台实施诈骗。

上述被告人、嫌疑人先后使用了贵丰（兴盛）珠宝订货系统、Jewelrytradesystem、久致珠宝订货回购系统以及其他平台进行诈骗。经司法审计已报案被害人资料，自2013年至2014年，共有来自广东、湖南、陕西、浙江、上海等全国各地的159名被害人通过上述方式被骗取共计24355505.36元人民币。

被告人南登科在明知所从事的系诈骗犯罪情况下，仍协助于林豪实施诈骗他人的行为，自2013年5月17日至2014年10月19日，被告人南登科的银行卡共收到朱超群、夏攀、戴卫华等人转给其的赃款共计人民币1654129元。

原判认定上述事实有经一审法庭庭审质证并予以采信的下列证据予以证实：

1、到案经过，证实2015年9月25日16时许南登科到郏县公安局刑警大队投案。

2、被害人陈某1、谭某1、蔡某、古某、陈某2、谢某陈述证实，其被诈骗的事实和金额。

3、同案犯杨洋证言证实，南登科是于林豪的亲戚，大家喊他“李强”或“李总”。杨洋辨认出南登科。

4、同案犯夏攀证言证实，于林豪、戴卫华是其招来的代理商，他们各自开了公司招聘业务员打电话发展客户，将客户资料发给朱超群，由朱超群在平台给客户开账户和出入金。在“贵丰珠宝”平台，其从客户亏损中拿5%，朱超群15%，戴卫华、于林豪等人从发展的客户亏损的钱中提成80%。第二个“外盘软件”平台时，其拿9%，朱超群11%，戴卫华、于林豪等人拿80%。南登科在于林豪、戴卫华的公司里做事。在公司里大家都称呼南登科为“李总”或“李强”，也有人称他为“老李”，他是于林豪的姐夫，从事这一行很久了，他知道于林豪、戴卫华等人的公司是通过利用虚拟的软件平台拉客户炒现货“南非蓝钻”，通过钻石的价格涨跌让客户亏钱来赚取利润实施诈骗的行为。其接到过南登科的电话问起朱超群怎么不在线上，其就知道南登科那时开始代替于林豪在QQ上与朱超群联系，获得虚拟软件平台上“钻石”价格的涨跌，并与客户在QQ上联系，指导客户买卖“钻石”，让客户亏钱。后来其与朱超群联系后也证实到这一点。夏攀辨认出南登科就是“李总”或“李强”。

5、同案犯朱超群证言证实，其和夏攀一起搞了一个虚假的交易平台，用来获取投资者的投资款，老于、老李、老戴和江西佬这些代理负责客户的开发、指导和后续的维护工作，其平时与他们通过QQ联系，老李的QQ昵称其标注为“李强”。其诈骗的具体过程是，老于、老李、老戴以及江西佬等代理商通过推介股票等方式取得客户信任后，再将客户引导到上述的两个软件交易平台内进行交易。当客户愿意后，将客户的身份资料和银行卡号交给我，由其用软件平台为客户建立新账号、客户如果要交易“入金”，其就将客户的银行账号与其的快汇宝开的账号进行绑定，客户就可以“入金”了。然后由老于、老李、老戴、以及江西佬等代理商或他们安排的人带客户在软件平台操作交易，买卖所谓的南非蓝钻。前期让客户盈利以获取客户的信任，时机成熟后，老于等代理商会通知其要达到目标点位，再由其进行反向操作达到让客户亏损的目的，或者向客户提出频繁操作建议以达到让客户亏损的目的，客户亏损的这一部称它为“头寸”。夏攀根据事先约定好的比例对客户亏损的部分及其赚取的资金核算然后划到每个人的账户上。如果客户要求“出金”，申请到软件平台上，其就在征得代理商同意后将客户剩余的资金通过网银打入客户的账户上，在前期客户盈利其会给客户设定一个盈利30%的上限，如果客户在盈利超过30%的情况下要求“出金”，就由代理商来处理，通常情况下将本金返给客户，而盈利的部分不会给客户的。因为客户的盈利就是其的亏损，其所使用的软件平台根本不与国际市场进行对接，客户的资金只是在其与夏攀等人的银行账户内流动保管而不对冲到国际市场上。老李在系统上没有编号，其客户是挂在于林豪名下的。其在后来才知道老李真名叫南登科，是于林豪的姐夫。

6、南登科银行账户资料及银行流水情况

南登科农业银行账号（62×××10）收到夏昌法转账423264元；收到李晓利转账161765元；收到陈积亮转账73400元；给肖冰冰转账235441元；给于小玲转账198314元，南登科农业银行账户合计收入224674元。

南登科工商银行账号（62×××32）收到李延召转账4500元；收到李晓利转账845000元；给戴卫华转账148600元，南登科工商银行账户合计收入700900元。

南登科中国银行账号（62×××50）收到于林豪转账42000元；收到李延召转账4200元，南登科中国银行账户合计收入46200元。

7、安证计算机司法鉴定所出具的司法鉴定检验报告书，证实依法从抓获夏攀等各嫌疑人电脑、手机等提取固定相关电子证据，包括客户资料，交易记录、聊天记录等。

8、粤广深[2015]会鉴第022号司法鉴定报告，证实受害人被诈骗受损金额合计为24,355,505.36元；2013年10月1日至2014年8月31日期间朱超群一级账户资金流入金额为42,152,147.68元，其中无对手交易资料金额为8,722,727.38元；2013年10月1日至2014年8月31日期间朱超群二级账户资金流出金额为41,120,326.58元，其中无对手交易资料金额为1,197,480.15元；2013年10月1日至2014年8月31日期间被害人资金流入净额11,516,179.25元；2013年10月1日至2014年8月31日期间，其他犯罪嫌疑人与朱超群账户往来资金流出至个人账户净额20,315,343.95元。

9、被告人身份材料，证实南登科的身份情况。

10、被告人南登科的供述及辩解：其于2013年6、7月份至年底在郑州市于林豪、戴卫华的公司里打工，该公司主要是给别人推介股票的，老板是戴卫华和于林豪二人。其主要负责给于林豪开车和打杂，月薪人民币5000元。其没有使用过李强的名字，其名下的三张银行卡是于林豪让其去办理的，由于林豪使用。其不知道于林豪的公司是搞诈骗的。南登科辨认出夏攀、于林豪、戴卫华。

原审法院认为，被告人南登科以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。现有证据中仅有朱超群证言指证南登科独立发展客户诈骗客户资金，并无其他证据予以佐证，以现有证据情况不宜认定南登科为主犯，本院依法认定其为从犯并对其减轻处罚。南登科虽主动投案，但在庭审中不认罪，在其庭后提交的认罪书中仍否认所指控的诈骗事实，依法不能认定为自首。鉴于其自动投案行为在一定程度上节约了司法资源，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：被告人南登科犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。

上诉人南登科上诉及其辩护人辩护提出，南登科系自动投案，但一审法院未依法认定其自首情节，且南登科系初犯、从犯，一审对其量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚。

二审经审理查明，原审判决认定上诉人南登科在明知所从事的系诈骗犯罪情况下，仍协助于林豪实施诈骗他人的行为，自2013年5月17日至2014年10月19日，上诉人南登科的银行卡共收到同案犯朱超群、夏攀、戴卫华等人转给其的赃款共计人民币1654129元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于南登科上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：1、南登科的行为不构成自首。本案中，同案人夏攀、朱超群、杨洋证言均证实南登科和于林豪是亲戚关系，南登科在于林豪的公司做事，被称为“李总”或“李强”；夏攀、朱超群证言还证实南登科和于林豪一起参与了诈骗犯罪；银行交易流水也证实南登科名下的三张银行卡在案发期间与同案人朱超群、夏攀、戴卫华等人有多笔大额涉案款项的资金往来；且南登科名下的农行卡在案发期间共转给其妻子余小玲198314元，上述证据能相互印证，足以证实南登科参与诈骗的犯罪事实。南登科虽然于2015年9月25日向郏县公安机关投案，但其投案后，在侦查阶段、一审庭审均未如实供述犯罪事实，一审庭审结束后虽提交了认罪书，但认罪书也否认主要犯罪事实，二审期间也就指控的犯罪事实避重就轻否认参与了主要犯罪。因此，南登科在本案中虽系主动投案，但投案后未如实供述自己的主要犯罪事实，不能构成自首，原判对此已依法作了认定。2、本案现有在案证据不足以证实南登科系本案的主犯，原判依法认定其为从犯并减轻了处罚，且考虑了其自动投案的情节对其酌情从轻进行了处罚，原判对其量刑适当。

本院认为，上诉人南登科以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。现有证据证实南登科在本案中起次要和辅助作用，是从犯，依法可减轻处罚。南登科系自动投案，虽不构成自首，可依法对其酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人南登科上诉及其辩护人辩护所提意见，经查与事实和法律不符，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　李　兵

审 判 员　　向玉生

审 判 员　　马建兵

二〇一七年四月十四日

法官助理　　王东宇

书 记 员　　曾银苑

刘海山

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。