[刑事-福建厦门]胡接亮、黄斯楚等人诈骗罪(炒白银)二审刑事判决书

福建省厦门市中级人民法院

刑事判决书

（2016）闽02刑终49号

原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄斯楚，女，1992年5月6日出生，汉族，大专文化，系厦门顶峰投资咨询有限公司及厦门银迈投资咨询有限公司网络主管。2014年3月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。

上诉人（原审被告人）余某，女，1990年4月5日出生，汉族，高中文化，系厦门顶峰投资咨询有限公司及厦门银迈投资咨询有限公司行政和人事主管。2014年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月11日被取保候审。

辩护人邱清莲、金静华，福建贝盈律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谢某，女，1989年12月7日出生，汉族，大专文化，系厦门顶峰投资咨询有限公司及厦门银迈投资咨询有限公司业务员。2014年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。

原审被告人卢瑞丽，女，1988年7月18日出生，汉族，大学文化，系厦门顶峰投资咨询有限公司及厦门银迈投资咨询有限公司业务主管。2014年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。

原审被告人胡接亮，男，1990年3月16日出生，汉族，中专文化，系厦门顶峰投资咨询有限公司及厦门银迈投资咨询有限公司法定代表人。2014年5月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。

原审被告人廖某，男，1991年4月21日出生，汉族，大专文化，系厦门顶峰投资咨询有限公司及厦门银迈投资咨询有限公司业务员。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月8日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，2015年5月7日被取保候审。

福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、谢某、廖某犯诈骗罪一案，于2015年10月26日作出（2015）思刑初字第203号刑事判决。原审被告人黄斯楚、余某、谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭进行了审理，厦门市人民检察院指派代理检察员廖宇杰出庭履行职务，上诉人余某及辩护人邱清莲、上诉人黄斯楚、谢某、余某、原审被告人胡接亮到庭参加诉讼；对原审被告人卢瑞丽、廖某犯诈骗罪进行了书面审理。现已审理终结。

原判认定，2013年6月，被告人胡接亮注册成立厦门银迈投资咨询有限公司（经营范围：企业投资咨询及财务咨询、企业管理咨询），并任法人代表，办公地点为思明区阿里山大厦。2013年11月，被告人胡接亮变更公司名称为厦门顶峰投资咨询有限公司，并搬迁至厦门市宝龙中心一期。2013年9月至2014年3月，被告人胡接亮雇佣他人虚构“陈慧兰”、“彭慧琳”身份、工作、家庭情况，通过QQ聊天骗取被害人信任，诱骗被害人在“张祖洲”提供的虚假交易平台即恒鼎贵金属交易平台和永申贵金属交易平台投入资金进行“白银现货交易”，伺机骗取被害人账户号及密码，并通过后台操控交易等方式使被害人账户亏损，进而非法占有各被害人钱款。

2013年8月，被告人黄斯楚应聘厦门银迈投资咨询有限公司，担任公司网络部主管，负责对业务员进行培训及分配QQ号、开设交易账户以及管理公司日常经营，2014年3月4日辞职离开公司。2013年9月，被告人卢瑞丽应聘厦门银迈投资咨询有限公司，任业务员直接诱骗被害人开设账户投资，2013年11月升任公司业务主管，负责培训业务员、解决业务员与被害人聊天中遇到的问题。2013年8月，被告人余某应聘厦门银迈投资咨询有限公司，担任公司行政和人事主管，负责购买诈骗用QQ号、考勤、设备维护等，2014年3月后开始负责开设交易账户。2013年10月，被告人廖某、谢某进入公司后，以离异女性身份通过QQ与男性网友聊天，介绍网友开设交易账户，在进一步获取被害人信任后让被害人交出账号和密码，然后通过被告人黄斯楚和卢瑞丽提交给被告人胡接亮操作。具体事实如下：

1.2013年9月13日至11月28日，被告人胡接亮、黄斯楚、余某以上述手段骗取被害人曹某人民币（币种，下同）111671元。

2.2013年9月17日至10月初，被告人胡接亮、黄斯楚、余某以上述手段骗取被害人刘章某92620元。

3.2013年9月30日至11月8日，被告人胡接亮、黄斯楚、余某以上述手段骗取被害人顾某1340元。

4.2013年10月，被告人胡接亮、黄斯楚、余某以上述手段骗取被害人任某54000元。

5.2013年10月至11月，被告人胡接亮、黄斯楚、余某、卢瑞丽以上述手段骗取被害人刘某丁7967元。

6.2013年11月，被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、谢某以上述手段骗取被害人李某乙50430元。

7.2013年11月，被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某以上述手段骗取被害人刘某丙45000元。

8.2013年11月，被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某以上述手段诈骗被害人祝某。

9.2013年11月至2014年1月间，被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、廖某以上述手段骗取被害人黄某35560元。

10.2013年12月，被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、谢某以上述手段诈骗被害人何某。

11.2013年12月，被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、谢某骗取被害人梅某18000元。

12.2013年底，被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某以上述手段诈骗被害人汪某。

13.2013年12月至2014年2月，被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、谢某以上述手段骗取被害人芦某64015元。2014年3月，被告人胡接亮诈骗被害人芦某10000元。

14.2013年下半年，被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某以上述手段诈骗被害人吕某。

15.2014年2月，被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、廖某以上述手段骗取被害人魏某3050元。

16.2014年2月26日，被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、谢某以上述手段骗取被害人张某乙30000元。

17.2014年3月5日，被告人胡接亮、卢瑞丽、余某以上述手段骗取被害人柳超900元。

18.2014年3月5日，被告人胡接亮、卢瑞丽、余某以上述手段骗取被害人赖某刚5000元。

2014年3月7日，公安人员在厦门市嘉禾路宝龙中心一期二号楼17i室抓获被告人卢瑞丽、余某、廖某、谢某，并自现场扣缴作案工具电脑主机16台、显示器15台、宏基牌笔记本电脑1台、U盘3个、三星牌手机1部、键盘16个、打卡机1个、电源线22条、电脑连接线12条、排插9个、小音箱4台、鼠标12个、笔记本4本；同年3月20日在建阳市工业路抓获被告人黄斯楚，同年5月7日在永安市抓获被告人胡接亮。

原判认定上述事实，有六被告人的供述与辩解、被害人曹某、章某、顾某、任某、刘某丙、祝某、吕某、刘某丁、李某乙、何某、梅某、芦某、张某乙、黄某、魏某等人的陈述、证人张某甲、胜某、李某甲、吴某、蓝某、刘某甲、汤某、刘某乙、王某、杨某等人的证言、公司应聘人员登记表、QQ聊天记录、汇潮公司人民币在线支付服务协议、汇潮公司出具的交易明细、个人客户开户申请表、工商登记资料、厦门证监局及云南证监局出具的函件、上海期货交易所法律事务部出具的复函、银行账户交易明细、扣押清单、取证笔录、提取笔录及照片等证据予以证实。

原判认为，被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、廖某、谢某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，其中，被告人胡接亮骗取他人钱款共计529553元，被告人黄斯楚骗取他人钱款共计513653元，被告人余某骗取他人钱款共计519553元，属数额特别巨大；被告人卢瑞丽骗取他人钱款共计259922元，被告人谢某骗取他人钱款共计162445元，属数额巨大；被告人廖某骗取他人钱款共计38610元，属数额较大；六被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人胡接亮、黄斯楚、余某、卢瑞丽、谢某利用互联网络多次实施诈骗，社会危害性较大，应从重处罚；被告人廖某利用互联网络实施诈骗，社会危害性较大，应酌情从重处罚；被告人胡接亮组织、雇佣他人从事诈骗，起主要作用，系主犯；被告人黄斯楚、卢瑞丽、余某、廖某、谢某受雇佣从事诈骗活动，起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人胡接亮尚能坦白主要犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人黄斯楚、卢瑞丽、谢某、廖某归案后，能坦白交代，依法可从轻处罚；综上，决定对被告人胡接亮酌情惩处，对被告人黄斯楚、余某、谢某减轻处罚，对被告人卢瑞丽、廖某从轻处罚。各辩护人相关辩护意见予以采纳，但要求对被告人余某、谢某适用缓刑的意见，不予采纳。另应责令被告人共同退赔各被害人的经济损失，扣押在案的作案工具予以没收。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人胡接亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自2014年5月7日起至2024年11月6日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；二、被告人黄斯楚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币五千元（刑期自2014年3月20日起至2020年2月19日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；三、被告人卢瑞丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四千元（刑期自2014年3月8日起至2017年7月7日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；四、被告人余某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；五、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元（刑期自2014年3月8日起至2016年11月7日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；六、被告人廖某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期自2014年3月8日起至2015年5月7日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；七、责令被告人胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、余某、廖某、谢某退赔各被害人经济损失（详见退赔清单）；八、扣押在案的作案工具电脑主机16台、显示器15台、宏基牌笔记本电脑1台、U盘3个、三星牌手机1部、键盘16个、打卡机1个、电源线22条、电脑连接线12条、排插9个、小音箱4台、鼠标12个、笔记本4本予以没收。

上诉人黄斯楚上诉提出，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后认罪、悔罪态度好，且系初犯、偶犯，原判量刑过重。请求二审从轻改判。

上诉人余某上诉提出，其虽受胡接亮雇佣参与诈骗犯罪，但只负责公司行政、人事事务性工作，未实施具体的诈骗行为，在共同犯罪中地位、作用较小，系从犯，原判量刑过重；其愿意退赔部分钱款赔偿被害人经济损失。请求二审从轻改判。

其辩护人提出相同的辩护意见，请求二审法院对余某从轻处罚并宣告缓刑。

上诉人谢某上诉提出，其系受胡接亮雇佣参与诈骗犯罪，且系担任业务员，获利较小，在共同犯罪中系从犯；其归案后认罪、悔罪态度好，原判量刑过重；其愿意退赔部分钱款赔偿被害人经济损失。请求二审从轻改判。

出庭检察员认为，原判认定原审被告人胡接亮雇佣上诉人黄斯楚、余某、谢某及原审被告人卢瑞丽、廖某等人实施诈骗犯罪活动的事实清楚，证据确实充分，原判根据各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位、作用及量刑情节，所作出的量刑适当，法律适用正确；鉴于二审期间余某、谢某积极退赃，建议本院依法酌情判处。

经审理查明，原判认定原审被告人胡接亮雇佣上诉人黄斯楚、余某、谢某及原审被告人卢瑞丽、廖某等人，虚构事实骗取被害人的信任后，利用虚假的贵金属交易平台骗取各被害人钱款的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。

另查明，二审期间，上诉人余某退赔3万元赔偿被害人经济损失，上诉人谢某通过其亲属退赔1万元赔偿被害人经济损失，上述款项暂存本院账户。该节事实有厦门市行政执法暂时扣留财物收据予以证实。

本院认为，原审被告人胡接亮雇佣上诉人黄斯楚、余某、谢某及原审被告人卢瑞丽、廖某，共同以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取被害人的钱款，其中，胡接亮骗取他人钱款共计529553元，黄斯楚参与骗取他人钱款共计513653元，余某参与骗取他人钱款共计519553元，均属数额特别巨大；卢瑞丽参与骗取他人钱款共计259922元，谢某参与骗取他人钱款共计162445元，均属数额巨大；廖某参与骗取他人钱款共计38610元，属数额较大，上述上诉人及原审被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，胡接亮提起犯意，组织、雇佣他人从事诈骗活动，负责分配诈骗赃款，且本人分得大部分诈骗赃款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；黄斯楚、卢瑞丽、廖某、谢某受雇佣实施具体的诈骗活动，在共同犯罪中次要作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；余某受雇佣从事诈骗活动，2013年8月底至2014年2月在该诈骗团伙中负责行政和人事事务，在共同犯罪中起辅助作用，后于2014年3月初负责开设虚假交易账户，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。胡接亮、黄斯楚、余某、卢瑞丽、谢某利用互联网络多次实施诈骗，社会危害性较大，依法应从重处罚；廖某利用互联网络实施诈骗，社会危害性较大，亦应从重处罚。胡接亮、黄斯楚、卢瑞丽、谢某、廖某归案后如实交代犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。原判根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用及各自具有的量刑情节，对胡接亮酌情惩处，对黄斯楚、谢某减轻处罚，对卢瑞丽、廖某从轻处罚，所作出的量刑适当。故上诉人黄斯楚、谢某关于原判量刑过重的辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人黄斯楚、原审被告人胡接亮、卢瑞丽、廖某等人的量刑适当。鉴于二审期间谢某积极退赔被害人经济损失1万元，本院决定对其从轻改判；余某在共同犯罪中起次要、辅助作用，且较黄斯楚、卢瑞丽等人地位更低、作用更小，并虑及余某在二审期间积极退赔被害人经济损失3万元及认罪、悔罪态度较好，本院决定对其从轻改判并宣告缓刑，余某及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。出庭检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第203号刑事判决第一项至第三项、第六项至第八项、第四项及第五项中对上诉人余某、谢某的定罪部分判决。

二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第203号刑事判决第四项、第五项对上诉人余某、谢某的量刑部分判决。

三、上诉人余某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）

四、上诉人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月8日起至2016年5月7日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）

五、暂存于本院的上诉人余某的退赃款人民币三万元及上诉人谢某的退赃款人民币一万元用于执行福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第203号刑事判决的第七项。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑婉红

审　判　员　　余　强

代理审判员　　徐　艳

二０一六年四月十一日

代书　记员　　赵　琦

附：本案所适用法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。