[刑事-河南郑州]袁云飞、张弓诈骗(炒外汇)二审刑事判决书

河南省郑州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）豫01刑终495号

原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。

上诉人(原审被告人)袁云飞，男，1992年12月24日出生，汉族，中专文化，系郑州泽润商务信息咨询有限公司员工，住河南省西华县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月2日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。

辩护人崔月清，天津行通（郑州）律师事务所律师。

辩护人张政伟，河南言东方律师事务所律师。

原审被告人张弓，男，1993年3月2日出生，汉族，本科文化，系郑州泽润商务信息咨询有限公司员工，住河南省济源市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月2日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。

原审被告人周春磊，男，1993年6月20日出生，汉族，本科文化，系郑州泽润商务信息咨询有限公司员工，住河南省郑州市中原区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月2日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。

河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控被告人袁云飞、张弓、周春磊犯诈骗罪一案，于二○一八年三月十九日作出（2017）豫0105刑初2769号刑事��决。原审被告人袁云飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，郑州市人民检察院指派检察员胡荣亮、朱自清出庭履行职务，被告人袁云飞及其辩护人崔月清、张政伟，被告人张弓、周春磊均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2017年5月份以来，被告人袁云飞通过网上购买“郑州泽润商务信息咨询有限公司”的营业执照，伙同被告人张弓、周春磊共同出资，先后在郑州市金水区花园路三全路花时代小区、郑州市金水区花园路国基路黄河建工大厦B座14楼1401房间内，利用互联网发展客户，以在其代理的“MetaTrader4”平台上交易外汇挣钱为由，骗取被害人信任，在该平台入金，从中骗取手续费。2017年6月28日，被害人李某通过该平台入金10万元。截止案发，根据查获的收支簿显示，被告人非法获取的手续费共计人民币68862.6元。案发后，公安机关冻结赃款人民币88267元。

原判认定上述事实的证据，有被害人李某的陈述及聊天记录、转账交易记录，证人王某、赵某等人的证言，账目收支簿，工商登记信息，扣押清单、现场勘验笔录，协助冻结财产通知书，受案、到案经过，户籍证明，被告人袁云飞、张弓、周春磊的供述等。

根据上述事实和证据，原审法院认定被告人袁云飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人张弓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人周春磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；责令被告人袁云飞、张弓、周春磊退回赃款人民币11733元及冻结在案的赃款依法发还被害人李某；扣押于公安机关的七台涉案电脑依法予以没收。

袁云飞上诉及其辩护人辩护称，侦查机关对袁云飞的第一次讯问笔录程序不合法，应予排除；袁云飞等人系非法经营行为，原判定性错误；其仅从中获取30690.10元手续费，记账簿中的部分收入系袁云飞开淘宝店收入，原判认定数额错误。

郑州市人民检察院认为，原判定性准确，但认定部分诈骗数额不清、证据不足，应予纠正。

经审理，二审查明的被告人袁云飞、张弓、周春磊实施诈骗的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，予以确认。另查明，截止案发，根据收支簿及张弓银行卡交易明细显示，三被告人非法获取的手续费共计人民币35683.6元。

关于袁云飞上诉及其辩护人辩护称，侦查机关对袁云飞的第一次讯问笔录程序不合法，应予排除的意见，经查，袁云飞对其在侦查阶段的供述没有异议，在一审审理期间未申请非法证据排除，亦不属于第二审人民法院应当对证据收集���合法性进行审查的条件，故该意见不能成立。关于袁云飞等人系非法经营行为，原判定性错误的意见，经查，国家外汇管理局河南省分局出具的说明显示，郑州泽润商务信息咨询有限公司“千宏国际”未在该局办理过经营结售汇等相关业务备案；袁云飞、张弓、周春磊均供述，系从网上购买了“郑州泽润商务信息咨询有限公司”的营业执照，通过他人介绍从网上下载“MetaTrader”软件，招聘业务员冒充分析师，复制盈利截图发到客户群里，骗取客户信任入金，从中获取手续费，并有证人赵某、王某等人的证言相互印证，证明其以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财的事实，符合诈骗罪的构成要件，故该意见不能成立。关于袁云飞等三被告人仅从中获取30690.10元手续费，记账簿中的部分收入系袁云飞开淘宝店收入，原判认定数额错误，及出庭检察员认为原判认��部分诈骗数额不清、证据不足的意见，经查，根据收支簿及张弓银行卡交易明细显示，三被告人非法获取的手续费共计人民币35683.6元，袁云飞及其辩护人的部分意见、检察员的意见成立。

本院认为，上诉人（原审被告人）袁云飞及原审被告人张弓、周春磊以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定被告人袁云飞、张弓、周春磊犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原判认定数额有误，并导致量刑畸重，应予纠正。对上诉人袁云飞的部分上诉理由、辩护人的部分辩护意见予以采纳，对出庭检察员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105刑初2769号刑事判决第一项、第二项、第三项对被告人袁云飞、张弓、周春磊的定罪部分及第五项。

二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105刑初2769号刑事判决第一项、第二项、第三项对被告人袁云飞、张弓、周春磊的量刑部分及第四项。

三、上诉人（原审被告人）袁云飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月2日起至2019年4月1日止。罚金于判决生效之日起三十日内一次性缴纳。）

四、原审被告人张弓犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月2日起至2019年4月1日止。罚金于判决生效之日起三十日内一次性缴纳。）

五、原审被告人周春磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月2日起至2019年4月1日止。罚金于判决生效之日起三十日内一次性缴纳。）

六、涉案赃款依法退赔被害人李某（侦查机关冻结、扣押的部分财产由侦查机关依法处理）。

本判决为终审判决。

审判长　　马青峰

审判员　　竹庆平

审判员　　高慧敏

二〇一八年十月二十六日

书记员　　白凯丽