检察官李涛：虚假现货交易平台引诱客户交易的非法获利行为如何定性

基本案情

分歧意见

（一）第一种意见：申某、林某、郑某构成非法经营罪。本案中广州富垠原油电子商务交易平台以现货交易为名，实为期货交易。虽然电子平台是虚拟的，但申某、林某、郑某等人没有修改平台数据，“虚拟”并不等于“虚假”，客户在平台上交易不会必然亏损，因此申某等人在交易过程中欺骗、引诱客户交易的行为应定性为一般民事商业欺诈行为。根据我国《期货交易管理条例》规定，未经国务院或国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易。申某、林某、郑某等人明知设立平台非法，仍然违反国家规定开展期货交易，严重侵害了国家正常期货市场管理秩序，且数额巨大，依法构成非法经营罪。

（二）第二种意见：申某、林某、郑某构成诈骗罪。本案中申某等人貌似实施的是非法经营期货行为，实质上是借电子商务平台之名实施诈骗。三人分工协作，相互配合，诱骗客户参与所谓的石油现货交易，通过操控平台和以老师指导为名诱导客户进行操作等手段，导致客户产生错误意识进行交易并出现巨额亏损，基于平台所采取的对赌盈利模式，所亏损资金直接归三人所有，符合诈骗罪犯罪构成要件，依法构成诈骗罪。 

（三）第三种意见：申某、林某、郑某构成开设赌场罪。本案中申某等三人以营利为目的，在计算机网络上建立虚拟电子商务平台，招揽客户采取对赌盈利模式在平台上进行所谓的现货原油交易，其实质与开设赌博网站聚众赌博无异。该电子商务平台在申某的支配下设立和运行，林某、郑某负责配合招揽客户、提供所谓指导，三人事前同谋，分工协作，所得收益按比例分成，依法构成开设赌场罪共同犯罪。 

（四）第四种意见：本案构成非法经营罪单位犯罪。申某作为富垠公司的实际控制人以公司名义对外开展业务，与林某、郑某实际控制的万兴瑞公司签订有原油交易代理协议，符合标准化合约性质，公开、集中交易，以保证金作为担保，不仅仅是以对赌形式盈利，还有赚取客户交易的手续费，手续费按2:1比例由富垠和万兴瑞进行分成，两家公司和申某等三人都有获利，依法构成非法经营罪单位犯罪，申某、林某、郑某三人作为单位实际负责人承担刑事责任。

评析意见

本案错综复杂，既涉及到现货电子商务交易平台等新鲜金融产物，又牵扯到金融期货交易等专业领域知识，犯罪手法隐蔽，特别是与正常投资交易行为交缠在一起，极具欺骗性。目前我国还没有专门法律法规对此类电子商务交易平台进行规制，也没有对对赌商业盈利模式进行定性，因此对利用虚假现货交易平台引诱客户交易非法获利行为的定性研究具有重要的现实意义。

笔者赞同第二种意见，申某、林某、郑某构成诈骗罪。本案之所以在办案人员中产生较大分歧，其原因就在于对被告人实施的一系列带有欺骗性的行为定性认识不同，主要分歧集中在以下方面：

（一）被告人设立虚假平台及采取对赌盈利模式行为该如何定性

 本案争议的焦点之一在于对以“对赌”，即以客户亏损作为盈利模式的行为认识。所谓对赌，亦称对赌协议，是指交易双方对于未来不确定的市场行情进行约定，如果约定的条件出现，一方可以行使某种权利，如果约定的条件不出现，另一方则可行使某种权利。通过对赌协议条款的设计可以有效保护投资人利益，其实质是期权交易的一种形式，并不能认定为诈骗、非法经营或赌博。我国法律对对赌商业盈利模式尚无明文规定，因此不宜将对赌商业盈利模式本身认定为非法行为。

既然对赌盈利模式并不违法，于是有观点认为，本案中深圳证监局、广东省整顿各类交易场所工作领导小组办公室、深圳市人民政府金融发展服务办公室等机构针对富垠公司、万兴瑞公司交易行为性质出具了相关意见，认为富垠公司行为构成非法组织期货交易，万兴瑞公司构成擅自从事期货业务，因此根据上述行政机关监管意见可以认定申某等三人构成非法经营罪。笔者认为，不能将行政机关监管意见简单作为刑事案件行为定性的依据，其原因在于行政机关与司法机关在评价违法行为的视角上有所不同，被告人也不仅仅只实施了采取对赌模式盈利一个行为。而且非法经营罪作为“口袋罪”的特征较为明显，要防止该罪名在实务中被滥用。因此必须对本案中的行为定性进行深入分析，穷尽以其他罪名归罪的可能后，再考虑非法经营罪的归罪问题。

本案的研究重点应着眼于犯罪行为本身的研究上，不仅要研究设立虚假平台、采用对赌商业盈利模式的问题，还应与设立固定汇率、实施反向操作、加高杠杆、虚假宣传等行为综合起来作为一个整体进行分析，而不是把行为一个个分离开来单独评价。首先，平台本身为假。“虚拟”并不等于“虚假”，但本案中所谓原油现货交易平台根本不具有现货交付能力，名为现货，实为期货，根本上为“虚假”。其次，利用平台实施的行为属于诈骗行为。“诈骗”不等于“欺诈”，二者在一般语境下可视为同义词，但在法律评价语境下却有各自独特含义。“欺诈”强调行为性质和方式，并不注重结果，而“诈骗”更强调的是行为目的以及行为结果。本案中基于对赌盈利模式，被告人追求客户亏损钱财的目的及结果的意图十分明显，因此被告人设立虚假平台及随后采取的一系列带有欺骗性质的行为应定性为诈骗。

（二）被告人行为是否导致进入平台交易就必然亏损

 本案争议的第二个焦点在于利用该平台交易是否会必然亏损。有观点认为，只有必然亏损才是诈骗，否则只能定非法经营或开设赌场。理由是该平台虽然设立非法，但数据来源真实，客户操作自由自愿，也确实有客户从中赚到了钱离场。尽管被告人在平台上实施了一系列带有欺骗性质的行为，但这只是属于有违商业道德的民事欺诈行为。笔者认为，不宜将进入平台交易是否必然亏损作为本案行为定性的标准，本案中电子平台是否能被人为操控才是判断被告人主观方面是否具有诈骗故意的重要依据。

从本案证据来看，能够证实电子平台上的原油价格和国际原油价格对接，数据变化一致，被告人没有对数据进行修改。但是，作为平台的创建者，平台数据导入的时间却是可以被人为掌控的，可以证实电子平台上的原油价格和国际原油价格并不能保持动态一致，不能实现实时更新。据此可以认定，被告人完全可以掌控平台以及平台数据导入的时间。此外，结合被告人供述以及24名被害人陈述分析，被告人申某告诉假扮导师的被告人林某：“不要赚钱赚得太急，不要让客户一下子亏得太快，不要让客户重仓交易，控制一下风险”。多名被害人也在陈述中称，交易期间不停会有导师负责召集大家进行操作或代行操作，而且利用该平台杠杆交易，在不及时补仓的情况下就会被平台强行平仓，出现大额亏损。以上证据依据逻辑规则形成证据体系，能够有力证实被告人通过掌控平台以及平台数据导入时间，误导客户产生错误认识进行交易，从而骗取客户钱财的事实，且能够排除合理性怀疑。

值得强调的是，被告人冒充导师身份在群里发布所谓指导信息，运用到通用的K线技术和分析原理，本身并不属于诈骗。因为客户本身作为投资者具有风险观念和鉴别能力，并不会因为导师的话而必然产生错误认识。但是，假冒导师误导的行为并不是孤立存在的，应当与被告人实施的其他行为作为一个整体进行分析。本案中被告人建立虚假平台，对外购买数据，事先明知平台数据的变化轨迹，掌控着数据导入的时机，仍然对客户进行误导甚至代为操作，就如同赌场内的作弊（俗称“出老千”）行为一样，其结果必然是导致不特定的客户产生错误认识上当受骗。而此时的对赌模式则成为被告人非法敛财的有利工具，即便是有客户侥幸没有接受被告人误导，也不能改变被告人实施诈骗行为的本质。该行为模式完全符合以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相使被害人产生错误认识处分财产，并非法获得财产的诈骗犯罪经典模式。

（三）被告人行为与被害人损失结果之间是否存在因果关系

 本案争议的第三个焦点在于犯罪行为与危害结果因果关系的认定。有观点认为，从电子平台经营的大宗原油买卖交易形式上看，符合标准化合约的性质，公开集中交易，并以保证金做担保，以对赌方式完成交易，均符合期货的基本形式。被害人客户均为具有相当炒股经验的投资者，对加20%-50%的高杠杆具有明确的风险心理预知，对被告人在QQ里发布的分析信息也存在质疑，在明知风险的情况下冒险投资，其损失结果与被害人行为之间没有必然的因果关系，存在偶然性现象。

刑法上的因果关系是犯罪行为与结果之间客观存在的事实因果关系。本案中，基于被告人可以操控平台及平台数据导入时间并误导客户操作这一原因，可以必然得出有不特定被害人产生错误认识处分财产的结果。在骗局中，客户已经丧失了公平交易承担风险的机会，基于被告人实施的欺诈行为使自身自主意识产生错误，其损失结果与被告人施骗行为之间存在事实上的因果关系。值得注意的是，本案中的被害人可能是在平台上交易的不特定人，一旦产生错误意识进行交易并发生实际损失结果，那么该不特定人就成为被告实施诈骗行为的确定受害人，这点与电信诈骗有类似之处。对于有客户赚到钱离场的情况，就好比在一场精心设计的作弊赌局中，仍然不排除有部分赌徒识破骗局侥幸逃脱受骗结果一样，不能因此而否认诈骗行为的定性。

此外，被告人采取的对赌盈利模式也从一个侧面佐证因果关系的客观存在。以客户亏损作为自身盈利的来源，必然会导致被告人追求客户更多亏损的结果，而被告人实施的设立固定汇率、实施反向操作、加20%-50%的高杠杆、在QQ群内虚假宣传等行为无非是追求客户更多亏损的助力手段。

综上所述，本案中三名被告人事前同谋，精细分工，通过实施搭建和控制虚假电子平台，利用对赌等期货交易规则，引诱被害人产生错误意志在平台上操作交易并导致巨额经济损失，三名被告人从被害人损失中直接获利1000余万元，依法构成诈骗罪。