律师王灿林:现货交易平台乱象中的行为定性 ——无罪？非法经营罪？诈骗罪？

现货交易平台乱象中的行为定性

——无罪？非法经营罪？诈骗罪？

                        北京市中银（南京）律师事务所 王灿林律师

一、问题的由来。

前些年，全国各地陆续设立了一些从事产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各种类型的交易场所，但因缺乏规范管理，引发了大量投诉与纠纷，2011年-2013年，相关部门出台了一系列规范性文件和整顿措施，规范各类交易场所的经营业务模式，经过整改后得以保留的交易场所，相当于获得了国家相关部门的认可与背书，作为参与平台交易的会员单位及其发展的居间商至少认为平台交易模式是合法合规的。

2016年底，针对商品现货交易市场的整顿风暴再次来临，证监会表态将配合公安等部门予以严厉打击。2017年1月9日由证监会牵头召开了清理整顿各类交易场所部际联席会议第三次会议。此次联席会议提及地方交易场所死灰复燃的问题集中在部分贵金属、原油类商品交易场所开展分散式柜台交易涉嫌非法期货活动。

 随后，全国各地警方开展了一系列打击行动，从公开报道来看，今年深圳警方在查处违法现货交易的打击活动中，刑事拘留犯罪嫌疑人404人，经检察机关批准，以诈骗罪逮捕108人，以非法经营罪逮捕7人。笔者通过无讼案例查询发现，已公布的现货交易相关刑事案件共有289起，以诈骗罪定罪的案件有165起，以非法经营罪定罪的案件有84起。其中，有些案件是公安机关以涉嫌诈骗罪立案侦查，检察机关以非法经营罪起诉；有些案件是一审法院判决构成诈骗罪，二审法院改判为非法经营罪。那么问题是，深圳检察机关对现货交易中的违法活动，以不同的罪名批准逮捕，说明现货商品交易市场上涉嫌的犯罪事实有所不同，办案机关应当予以甄别；司法实践中，不同办案机关对同一案件事实的不同法律定性，直接导致刑罚的重大差异。如果司法机关不能在法律适用上求得一致，必然导致个案处理上的失衡。

 打击此类违法犯罪活动固然是充分维护了投资者的财产安全和社会秩序，是应当倡导并且笔者也是积极赞同的。但是，也不免让人担心相关办案机关在打击犯罪的势头下，对一些合法的互联网创新经营模式进行误判，或者将一些不明真相的员工定性为犯罪嫌疑人扩大打击范围。而在司法实践中，也存在着司法尺度与标准的不统一。笔者近期就正在办理两起此类案件，对此深有体会。因此，本文在探究现货商品交易所运营模式的基础上，结合现有法律法规，从刑事犯罪角度解析现货商品交易中各方的行为该如何定性。

 二、现货商品交易模式。

 目前，现货商品交易所采取的现货交易模式主要是分散式柜台交易和现货延期交易两种，两种交易模式在交易对象和交易制度设计上比较类似，仅在交易方式上有所区别，前者以类似于做市商的模式组织交易活动，后者以撮合配对的方式组织交易活动。说的直白一些，就是分散式柜台交易会员单位与客户是交易对手，也即通常所说的“对赌关系”。鉴于该种模式比较普及且出现的争议较多，本文仅就此种交易模式展开讨论。

 官方对分散式柜台交易的定义是指交易场所以做市商的模式组织交易活动，即交易场所发展会员、会员又发展代理商和居间商，层层招揽客户，再由会员在交易场所发布的境外商品实时价格基础上加减一定点差提供买卖报价，与客户进行交易，本质上是会员与客户对赌，客户亏损即为会员盈利。在实际操作过程中，分散式柜台交易模式存在一下一些具体特征：

 1、平台在交易层级上设有特别会员和会员。会员单位是投资者的直接交易对手，投资者无论买入还是卖出都会与会员进行成交并成为对手方，而特别会员可以在会员赌不过投资者时，为会员对冲风险敞口。

 2、交易平台不具有价格发现功能。平台现行的做法是引入外部价格，这些价格实质上是境外实时行情价格换算为人民币价格。如果境外市场停止运行，这些交易平台也就失去了价格来源。

 3、交易平台收入来源主要为交易商缴纳的会员费、以及与交易商对投资者在平台交易生成的各种交易费用（包括交易手续费、隔夜费、点差）的分成。所谓隔夜费，即客户只要持有仓位隔夜，不论是买持仓还是卖持仓，都必须向自己的交易对手缴纳一定费用。

 4、实行双向交易（即买空卖空）、T+0连续交易、保证金杠杆交易、当日无负债等类似期货交易的交易制度。

 三、现货交易参与者是否构成非法经营罪的法律分析。

 非法经营期货业务是《刑法》第225条规定构成非法经营罪的其中一种经营行为，非法经营罪的客观构成要件是经营行为违反国家规定。所谓“违反国家规定”是指违反了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，认定现货交易会员单位或者居间代理商是否构成非法经营罪，:

关键在于审查其交易行为是否属于违反国家规定从事期货业务。

 司法实践中，有关现货交易的纠纷大多为民事案件，在这些民事判决中，有些法院以“交易对象不符合期货合约的构成要件”为由判定现货交易不属于期货交易，以南京中院（2016）苏01民终645号民事判决书为例；有些法院以“现货交易实质是标准化合约的集中交易”为由判定现货交易属于非法期货交易，以重庆市第三中级人民法院（2016）渝03民终35号为例。而在刑事领域以非法经营罪定性的案件均以现货交易采取集中交易的方式进行标准化合约交易，并以各地证监局的认定意见为裁判依据。因此，争议的焦点就是：以集中交易方式进行标准化合约交易是否属于期货交易？为了解决上述争议焦点，笔者对相关法律法规、规范性文件进行了梳理如下：

 2011年11月11日，《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38 号）第三条规定：任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。该《决定》具体列举了集中交易的方式，但没有对标准化合约进行定义。

  2012年7月12日，国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）第二条第（五）款规定：本意见所称的“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。

  2012年10月24日，国务院发布的新修改《期货管理条例》第二条规定：期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。

 2013年11月8日，商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会联合发布《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令2013年第3号）第十条规定，市场经营者不得以集中方式进行标准化合约的交易。同时，该文件规定国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。

 2013年12月31日，中国证监会办公厅发布的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）第二条对“标准化合约”和“集中交易”的认定标准作出如下规定：所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。

 根据现有相关规定可知，“以集中交易方式进行标准化合约”不属于国家规定的期货交易，理由如下：

  何为“标准化合约”？证监会办公厅发布的111号文，对“标准化合约”进行了定义，目的在于清理整顿现货交易市场不规范的交易行为。现行法律、行政法规，甚至部门规章均没有明确规定，而根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，规范性文件不可在裁判文书被直接适用。因此，在司法领域，111号文不能直接作为认定“标准化合约”的依据。有一些法律人认为，111号文是对《期货管理条例》的解释，《期货管理条例》是行政法规，因而111号文规定的“标准化合约”认定标准可用于司法实践。笔者认为，属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，应当由国务院作出解释，111号文的制定机构是证监会办公厅，无权作出解释。退一步讲，即使适用111号文将现货交易对象认定为标准化合约，那么是否意味着“以集中的方式进标准化合约交易”就是“期货交易”，结论明显是否定的。国务院办公厅发布的37号文与行政法规《期货管理条例》对期货“标准化合约”的规定具有一致性，其特点是除价格外，时间、地点等条款均固定。而证监会办公厅111号文对“标准化合约”的规定突破了时间固定、地点固定的条款约束，与效力更高的文件相抵触。或者，更加准确地说，111号文与其他两个文件规定的是两个不同的概念，111号文针对 “标准化合约”作出定义，《期货管理条例》规定的“期货合约”的定义。司法实践中，一些法院以“集中交易方式进行标准化合约交易”认定为“期货交易”存在逻辑错误，期货合约是标准化合约无可厚非，但反过来标准化合约都是期货合约却不一定成立。虽然各地法院对此司法认定不一，但作为审判风向标的最高人民法院认定结果是现货交易和现货延期交易不属于期货交易，不适用《期货管理条例》，参考案例：最高人民法院（2015）民申字第2989号。因此，即使现货交易符合期货交易的相关特征，但不能直接认定为期货交易。

    综上所述，虽然目前现货商品交易市场上不一定有实物交割，但交易的合约是否属于“标准化合约”没有国家规定，即使属于“标准化合约”，以集中交易方式进行标准化合约交易也没有违反国家规定

因此，现货交易中的参与方不构成非法经营罪。 

四、现货交易参与者是否构成诈骗罪的法律分析。

 司法实践中，现货交易刑事案件多以诈骗罪定罪处罚，通过检索裁判文书上的判决书发现，出现频率最高的词汇是“对赌关系”、“反向操作”、“操纵行情价格”、“虚拟交易平台”，特别是后两个词汇基本均有提及。笔者认为，若在交易过程中，若虚拟交易平台，不在经过政府部门批准的交易场所交易，或者通过修改交易软件系统软件数据，恶意造成滑点现象甚至操纵行情，属于隐瞒事实，造成客户亏损，而且两者之间具有直接的因果关系，此种情形下，构成诈骗罪没有异议。但会员单位与投资者之间存在“对赌关系”、提供所谓“反向操作”策略、营销包装的情形下，是否必然导致客户亏损值得探讨。

 诈骗罪基本结构是：行为人虚构事实、隐瞒真相――被害人陷入错误认识――基于认识错误处分财产――行为人获得财产、被害人遭受财产损失。根据刑法理论，构成要件之间存有刑法上的因果关系，才能构成犯罪。因此，并非行为人虚构事实或者隐瞒真相就会必然导致他人遭受财产损失。现货交易诈骗犯罪案件中，虚构事实或者隐瞒真相的行为主要有：隐瞒没有实物交割、隐瞒资金不进入真实的现货交易市场、隐瞒对赌关系、恶意反向操作、分析师虚构身份。下面针对以上几种情况分析如下：

 1、关于实物交割的问题。目前现货交易所在《风险揭示书》均会揭示具体的业务模式，交易所开展的是现货和现货延期交收业务，可以买入或者卖出合约，也就是开展买空卖空业务。现货交易实物交割的特征是单向交易，不可以对合约进行卖空。另外，交易所对现货交易的客户称作交易商，而往往在现实中甚至在法院判决书中，对交易商大多称作投资者，而这些客户主观上也并不是为了购买商品也不具备购买商品的条件。由此说明，现货交易的合约是一种金融投资工具已经被大众所知悉，不存在隐瞒没有实物交割的问题。

 2、关于资金流向问题。司法实践中，有一些法院认定客户资金没有进入真实的现货交易市场是隐瞒事实，这并不符合客观事实。客户明知现货交易不以实物交割为目的，交易资金其实由第三方银行监管，客户入金时没有确定的给付对象和具体账户，不会指令交易系统将资金付至何处。因此，资金流向不能作为隐瞒事实的理由。

 3、关于对赌关系。第一，会员单位与客户的“对赌关系”是交易所开展分散式柜台交易制度设计的必然结果，本质上客户下单，会员单位反向接单，其中一方亏损另外一方就盈利，二者几乎是零和博弈，这种现行的交易模式，应当由制定交易制度的交易所向客户披露。全国范围内的合法现货商品交易场所大多是采取现行的带有“对赌性质”的交易模式，客户主观上不知情也不太合乎情理。因此，认定会员单位隐瞒对赌关系实在牵强。第二，“对赌关系”并不必然导致客户亏损，会员单位盈利，正因为盈亏的不确定性，一些现货交易所为了防范此类风险而引入了“特别会员”，一般会员在自身无法承受头寸风险时可以把风险对冲给特别会员，但即使这样也无法完全解决这个问题。那么，在现实生活中，为什么客户会出现大概率的亏损？真的是因为分析师反向喊单吗？继续往下分析！

 4、关于分析师反向喊单。

  从分析师角度来说，分析师在直播室作出的行情分析数据来源于两方面：一是基于国际行情运用K线技术，分析原理和趋势；二是基于市场上各项经济数据以及其他市场信息，比如美联储会议，欧佩克会议，EIA库存数据等等。分析师通过自己分析后，判断出行情趋势，然后面对客户时，给出自认为反向的行情。分析师给出的行情显然并不必然会与真实行情相反，因为分析师自认为判断正确的行情时其主观判断，而不是确定的结果，即正向行情分析师也无法确定。分析师的反向喊单和身份信息的包装，至多算是一种欺诈行为，而不是诈骗行为。欺诈与诈骗二者是同义词，“欺诈”强调行为的性质和方式，而不注重结果；“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和行为的目的。“欺诈”只要有虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误的认识不是“欺诈”所关心的；“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人不法所有的目的，还强调行为造成他人的错误认识。分析师的行为更加符合欺诈的行为特征，其行为只能影响客户的判断，而不能必然导致客户遵循分析师的建议。

    从客户角度来说，分析师喊也不必然导致其陷入错误认识。比较客观的事实是客户对分析师的分析结果是一种内心的不确定，对其分析结果的真假也会存在质疑，并且明确认知投资存在风险。因为交易所都会给出风险揭示，提示客户的买入或卖出必须是建立在自己的自主决定之上，交易中心、会员单位及其工作人员提供的任何关于市场的分析、信息、建议或指导，仅供客户参考。另外，客户若是百分百信任分析师的判断结果，为何不将全部资金进行投资，事实证明，客户是意识到风险的。客户清楚地意识到损害自身法律利益的风险的存在，但仍然选择冒险投资，结果应当自行承担，与分析师的行为没有刑法上的因果关系。

  5、客户亏损的真实原因分析。导致客户亏损的原因是多样的，一是交易会产生手续费、隔夜费、点差，这些费用看似费率不高，但是频繁操作便会产生很高的费用。分析师的行为可能会导致客户频繁操作，但客户对费用的收取是明知的，没有任何认知性错误，某些情况下，交易的手续费甚至超过交易亏损。即使有客户赌对了方向，只要客户不断交易，本金就会因为即时平仓、手续费、点差、隔夜费、无负债结算等快速消耗。二是客户的心理是典型的赌徒心理，俗话说十赌九输，而输的原因大多源自于客户的心理失衡。三是有些交易场所会限制会员盈利程度，在此情形下，客户亏损便是大概率事件，但客户对这种限制也是明知的，心甘情愿接受，不存在诈骗的行为。鉴于以上情况的存在，侦查机关在进行侦查认定诈骗金额时，应当排出以上几种情形，同时对客户亏损的具体原因应当予以分析，对每笔的交易均要定性分析，判断每笔业务是否有交易亏损，交易亏损的客户是否听取了分析师的建议，严格按照分析师的建议操作，不排除某些客户进行了与分析师建议相反的操作而造成亏损，不能简单地笼统地将客户最终亏损额直接认定为诈骗金额，应当分析其中的因果关系。因此，现货交易中虽然存在种种不规范行为，但是否使得客户陷入错误认知，不一定！是否与客户的损失具有刑法上的因果关系，也不一定！因而，不构成诈骗罪。

  综上所述，不规范的现货交易市场确实给广大投资者造成了投资损失，国家层面对此进行清理整顿尤为必要。但是，刑事规制应当是在民事、行政手段之后的追究责任的措施，而且根据罪刑法定原则，刑事罪名有着严格的构成要件，在对现货交易参与者的行为性质认定时，应当严格按照犯罪构成要件进行评价，而不是为了配合打击违规行为而随意扩大追究刑事责任的范围。特别是，不能随意扩大追究刑事责任主体的范围，从已经形成的案例来看，公安机关在采取行动时，往往将公司的全部员工全部带走调查，甚至追究员工的刑事责任。笔者认为，司法实践中，法院在审理案件时对现货交易的性质都要委托证监局进行认定，作为员工更加不可能清楚其交易模式是否构成非法经营罪；诈骗案件中，员工即使从客户亏损中拿提成，但其主观上仅仅认为这是公司的自营收入，甚至对于会员单位与客户之间是否存在对赌关系都不知情。因此，建议相关部门在清理整顿现货交易市场的过程中，对确实存在操纵价格的行为，应当以诈骗罪予以规制，对于诈骗行为不明显、主观恶意不深的参与者，应当参照规范交易所的相关措施使其规范化。