律师郑夏：谈销售投资课程、炒股软件类诈骗案件的有效辩护
“荐股类诈骗”案件简介
“荐股”属于证券投资咨询业务，是指取得监管部门颁发的相关资格的机构及其咨询人员为证券投资者或客户提供证券投资的相关信息、分析、预测或建议，并直接或间接收取服务费用的活动。受到《证券法》、《证券公司监督管理条例》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》、《证券投资顾问业务暂行规定》等的规范。从事证券投资咨询业务须同时满足机构及咨询人员的资质。
近年来，在巨额利润的诱惑下，大量年轻人涌入该行业，但他们大多并没有相应的资质，从事的是非法证券投资咨询业务，俗称“黑咨询”。早期的非法从业者，主观上存在非常明显的非法占有意图。他们基本没有行业专业知识，也没有相应从业经验，单纯通过虚构专业投资咨询机构，在QQ、微信群中冒充“专家”、“分析师”及“盈利客户”,利用虚假盘后股和盈利交割单获取股民信任，引诱股民加入所谓会员获取内部建仓消息，同时虚假承诺股票投资收益，诱骗股民交纳会员费以获取所谓的盘中股信息，所推荐的股票也大都通过虚构或信手拈来，得手即“消失”。这类案件往往涉及面广、被害人众多、涉案金额特别巨大，司法实践中各地也均以诈骗罪定罪量刑，不存在争议。
后来，市场先后出现了以销售“炒股软件”及“投资教育课程”等荐股行为。行为人往往拥有正常的业务，即合法经销股票软件或投资教育课程，但往往为了提高产品销量，获取更大的利润，而伴有“非法荐股”行为（这其中也会存在前述“炒群”营销手段）。截至目前，从公开的裁判文书查询结果，这类“非法荐股”行为最后定非法经营罪的判决已有74份。
可见，不同的经营模式下的“非法荐股”行为，既存在罪与非罪的界限，也存在重罪与轻罪的区分，不能笼统的将“非法荐股”认定为诈骗罪。
辩护思路分析
对于此类经营模式的辩护工作，除了从犯和数额问题，最重要的就是定性问题。那么以销售“股票教育课程”等为载体的非法荐股行为，如何进行有效辩护呢？
1.冒充“老师”“分析师”并不必然构成诈骗，应综合考虑实施行为表现的侧重点。
“专家”、“分析师”的身份并非某种法定资质，不能作为认定涉案人员实施诈骗行为的理由。要须注意区别他们冒充的是何种老师、何种分析师，又是如何运用这种身份进行经营行为的。有些行为人冒充的是具有某项合法资质的证券、股票市场的从业人员，进而给自己打上“专家”、“分析师”的头衔，使人对这类特定资质的虚构身份产生信赖，从而做出处分财产行为，则行为人可能涉嫌诈骗。
非法证券咨询行为在刑法上被归类为非法经营罪的表现之一。如果行为人自身具有一定的证券业务专业知识，且主观上认为自己从事的就是证劵咨询业务，而非行骗。例如，行为人已取得或者正在获得证券从业资格，具有一定的行业知识（并非简单的粘贴荐股信息），并按正常的业务办理流程提供服务。而未虚构任何资质，只是对股市、炒股具有特定经验和行情理解，从而以“老师”、“分析师”自居进行宣传。对此身份问题，不能简单认为是虚构事实，因为，“专家”、“分析师”只是象征性的头衔，相对人并不会基于该头衔误以为行为人具有内部消息，或基于特定行业被认可的资质而产生信赖，进而不应以诈骗罪对行为人进行认定。辩护中应当重点搜集行为人是否具有相应专业知识、行业经验及为了获取从业资质而做的相应工作等证据。
2.“包赚钱”类的话术，并不必然使炒股者产生错误认识。
如果出现了“包赚钱”、“只赚不赔”、“只涨不跌”等承诺，是否构成诈骗应该综合具体行为性质及侧重。
一是要考察，诈骗罪虚假表示的内容必须是具体的事实。如果行为人对商品等仅仅是抽象的夸张，如声称某种药品能“包治百病”或某支股票能“包赚不赔”，从常情常理而言，此类陈述过于夸张和决绝对，反而不足以使他人陷入错误认识。如果案件当中被害人又大多是资深股民，结合其等的年龄、能力、社会经验、知识，可以推定其等应当认识到股市投资存在风险，“保证赚钱”明显背离市场规律。
二是如果行为人提供咨询过程中，夸大收益或隐瞒风险，即“咨询行为上伴有欺诈因素”，那么该行为也只是属于非法证券咨询行为范畴。和广告中夸大宣传效果类似，泡面包装往往都是“图片仅供参考”，这只是对正当竞争规则的违反，不能就认为是利用广告进行诈骗，这其中还是考虑个“度”的问题。
如，笔者去年承办的福建某新三板荐股案中，就发现类似情况。被害人甲称：我没有根据他们的指导进行投资，因为根据我多年的经验判断他们的指导完全是胡扯！被害人乙称：我觉着股票这种东西本身就是有涨有跌，有赚有赔的。丙称：我觉着自己本身操作股票的技术就不行，股票本身就是有亏有赚，加上最近股市行情不好。也即所谓被害人并不是完全信任对行为人所说的“包赚不赔”的话术，而是一种为了赚钱所做的投机。
由于股票行情是一个时刻存在变化的动态，只要行为人不存在“操纵”的相关行为，就不可能做到“稳赚不赔”的结果。办案中，不能仅因为“被害人”宣称被骗，即判定相对人产生错误认识，从而认定行为人构成诈骗犯罪。
3.关于涉案公司是否以诈骗为目的而成立和经营，所推荐股票是否真实的问题。
在某些案件中，行为人主观上并不关注自身利益的实现与投资人或客户的实际利益受损是否存在直接的因果关系，其实施的行为在一开始并不试图将投资人的财产“骗”至自身控制之下，在主观上更倾向于将“提供股票信息咨询、推荐股票购买、推荐加入会员”的行为归为自身经营的范畴，应当将“咨询服务不当、提供建议有误导致投资人资金亏损”的行为归为证券投资存在风险的商业范畴。
如昆山市人民法院（2016）苏0583刑初1794号案件，被告人购买合法软件后在网上推荐售卖。虽然该软件证照齐全，并获得了上海证交所和深圳证交所的授权，但被告人未经证监会批准，业务员亦不具备从业资格，最终以被非法经营罪定罪处罚。因此，不能草率地以“夸大了效果、蒙骗了他人”就认定为诈骗。此情形更倾向于钻市场空子，扰乱经济市场秩序，牟取非法经营利益。
拥有合法资质的证券投资咨询机构及其咨询人员可以正常进行证券投资咨询业务，如果“股票课程”销售公司在售卖视频产品时，有偿或无偿的“搭售”从证券投资咨询机构的证券分析师处合法获取相关证券资讯，且不存在“只赚不赔”等承诺，所荐股票也不存在其他来源（虚构或从网上随意摘抄），我们认为此类行为主要是经营资质缺失的问题。
我们在承办的合肥某案时，该问题就是几次庭审争议的焦点，我们详细论证被告人公司所推荐股票只来源于证券投资咨询机构的证券分析师处的唯一途径，并大量举证证明相关负责人严禁员工私人推荐股票的一系列措施，比如该公司管理上与证券投资咨询，在发现员工有私下荐股，承诺收益时，予以处分并公示，乃至开除处理。
同时，“股票课程”销售公司在推荐股票时，有无向客户提供正常的课程产品及相应产品价值等证据也应是举证重点。
4.关于受害人是否基于认识错误处分了财产的问题。
诈骗罪的欺骗行为使受害者陷入错误认识后处分财产。一般认为，诈骗罪中处分行为的认定，只要被害人有将财物转移给行为人占有的意思就够了。处分财产表现为直接交付财产、承诺转移财产性利益、承诺免除债务等。
此类案件受害人以两种方式处分自己的财产：一种是向被告人控制的账户汇人推荐股票的“会员费”或“服务费”；一种是自己操作买卖股票。
我们认为，第一种方式，如前所述受害者并不是基于认识错误交付财物，所以不是诈骗罪中的“处分财产”；第二种方式，因为是受害者自已操作买卖股票，是受害者本人对自己的财产行使所有权，并没有将财产占有转移至被告人名下，因此也不是诈骗罪中的“处分财产”。
此外，此类案件被害人并不一定遭受了财产损失。除了上述部分被害人基于自己的“专业经验”没有购买“荐股”外，本案被害人所缴纳的“会员费”实际是以“课程费”的形式进行，被告人与正规咨询公司签订合同进行合作，代销该公司的视频课程，客户所缴纳的金额与该公司课程价格保持一致，且流程严格遵循销售合同，客户打款至正规咨询公司账户(开具发票)——提供网络视频课程的账号密码——进行电话回访。在这个过程中，客户获得了等值的网络视频课程，该课程的价格系正规咨询公司全国统一定价，有着合理合法的定价依据，所以本案被害人并不一定遭受了财产损失。
5.关于营销手段中存在的欺诈行为属于商业欺诈还是诈骗罪的问题。
这类案件中，被告人大都作为合法“投资教育公司”产品经销商（今年成都某案中，涉案公司就是新华网某证券投资教育产品在四川地区的代理商），在销售上游公司产品过程中，存在为了获得更高的销量，更大的利润，利用盘后股、承诺较高收益的话术，冒充客户好评、晒交割单等行为。但并不是存在欺骗就一定构成诈骗罪，比如房产公司在开盘前雇佣多人冒充客户抢房，并将未开盘的楼盘贴上售罄的标识，营造热抢的假象；再比如某药酒在广告上宣称自己含有多种名贵中药材，如果经鉴定没有含有，他们是否也应追究诈骗的刑责？
这类涉案公司大都也是经过正规注册，与上游公司签订有合法有效的代销合同，合法经营投资教育视频产品，每一个客户和公司亦定有相应合同，所缴纳的费用，及整个收费流程、价格等均严格按照相互间的合同约定进行，不可否认有部分客户的确冲着公司的课程服务来的，但对于很多冲着“荐股”来的客户，是否因为营销过程中存在虚假宣传行为而应当被认定为诈骗案被害人呢？换言之，这类案件的欺骗行为是商业欺诈行为还是诈骗罪呢？
我们认为区分主要要看两点：一是主观上是以促成交易为目的，还是以非法占有为目的。二是客观上行为人是否有积极履行的客观行为。
有公诉机关观点认为涉案公司没有相应资质，员工不炒股票、也不懂股票，甚至自己都不买自己公司的股票等，因此涉案公司就没有相应履约能力的问题，再以我们去年承办的某荐股案为例（等待判决中），我们在辩护中从主客观两方面进行重点论证：
从主观上来看，本案中涉案行为并没有非法占有目的。本案中行为人为了争取业绩确实使用了一些虚假手段，比如说冒充老师、冒充托，进行虚假陈述等，但是其最终目的还是归结到销售课程。这一点从课程费用的支出，包括合同缔结、发票、退款等等都是以课程费的名义可以明确看出来。
且，涉案公司负责人要求公司的员工都要参加证券从业资格考试，获取证券从业资格，并多次出资组织员工进行证券业务培训，员工都有学习专业知识的经历，案发前大量员工（包括负责人）都已通过证券从业资格考试，并积极努力获得证券分析师资质，具有一定的行业专业知识，公司推荐股票的目的是为了提高“教育视频”等产品的销量，获取更大的利润，而并不是非法占有目的。
从客观行为上来看，行为人也在积极的促进合同履行。本案中被害人均得到了相关课程的专属的账号，课程每天都有更新，即被害人确实得到了相关课程，业务员也会提醒被害人去听课。客户对服务不满意的情况，可以选择通过投诉等方式获得退款，投诉联系方式在公司官网公示，且在经营期间一直存在客户退款，也就是说行为人为履行合同也有积极的促进的行为，而不是简单的把钱骗到手，履行行为的客观表现也是很明显的。
6.荐股行为构成非法经营罪的法律依据。
据我国《证券法》的规定，证券投资咨询是证券业务的一种。行为人未获得经营证券期货业务许可证，擅自向客户推荐股票，实质也是进行股票的投资咨询服务，但该行为违反了国家规定，是一种非法的行为。
非法经营罪属于典型的法定犯，而法定犯首先必须违反了相关行政法规的规定，之后又违反了刑法的规定，具有双层违法性的特征。简言之，是否“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提。根据《刑法》第96条的规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
在我国，证券业务实行严格的市场准入制度，有严格的国家规定：
《证券法》第122条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”。
第125条规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营“证券投资咨询活动”。
第169条规定，“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准”。
第170条规定，“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务的人员，必须具备证券专业知识和从事证券业务或者证券服务业务2年以上经验，认定其证券从业资格的标准和管理办法，由国务院证券监督管理机构制定”。
2006年12月国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》中规定，“股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务”。
2010年10月证券监督管理委员会《证券投资顾问业务暂行规定》第3条规定，从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。证券经营机构、期货经纪机构及其工作人员从事超出本机构范围的证券、期货投资咨询业务，应当遵守本办法的规定。第7条规定，向客户提供证券投资顾问服务的人员，应当具有证券投资咨询执业资格，并在中国证券业协会注册登记为证券投资顾问。证券投资顾问不得同时注册为证券分析师。
2001年10月证监会《关于规范面向公众开展的证券投资咨询业务行为若干问题的通知》规定：“任何机构和个人从事就证券市场、证券品种的走势，投资证券的可行性，以口头、书面、电脑网络或者中国证监会认定的其他形式向公众提供分析、预测或建议的业务，必须先行取得中国证监会授予韵证券投资咨询业务资格证书或者证券投资咨询人员执业证书”。
1997年12月国务院证券委员会《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条规定，从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。证券经营机构、期货经纪机构及其工作人员从事超出本机构范围的证券、期货投资咨询业务，应当遵守本办法的规定。
第12条规定：从事证券、期货投资咨询业务的人员，必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务。
任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的，或者取得证券、期货投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作的，不得从事证券、期货投资咨询业务。
上述规定明确了经营证券咨询业务的两个条件：经过国务院证券监督管理机构批准且从业人员取得了证券投资咨询业务资格。如果未满足上述条件，在销售荐股课程时，擅自从事股票投资咨询服务的行为，是违反证券法、国务院及证监会有关证券市场管理相关规定的非法经营证券业务的行为，符合《刑法》第225条第3项的规定，“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”行为。
另外，根据最高人民法院、公安部《公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。