[刑事-浙江绍兴]邢子超、李建豪、刘国栋诈骗罪(东北亚北方商品交易中心有限公司)二审刑事裁定书

浙江省绍兴市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2019）浙06刑终203号

原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）邢子超，男，1989年8月20日出生于河北省临漳县，汉族，大学文化，农民，住河北省临漳县。因本案于2017年7月18日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。

上诉人（原审被告人）李建豪，曾用名李危毫，男，1993年10月24日出生于山东省鄄城县，汉族，大专文化，农民，住山东省鄄城县。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。

辩护人徐建忠、张佳嘉，浙江铁诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）刘国栋，男，1994年3月8日出生于黑龙江省绥化市，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省绥化市北林区。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。

绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人邢子超、李建豪、刘国栋犯诈骗罪一案，于2019年2月1日作出（2018）浙0602刑初1186号刑事判决。原审被告人邢子超、李建豪、刘国栋均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2016年4月，北京聚英汇贤科技有限公司（以下简称“聚英公司”）注册成立，被告人邢子超系聚英公司实际负责人，被告人刘国栋为聚英公司名义上的法定代表人，被告人李建豪为聚英公司监事。孙坤朋（另案处理）实际控制的黑龙江全新星商贸有限公司(以下简称“全新星公司”)实际成为东北亚北方商品交易中心有限公司(以下简称“亚商所”)258号会员单位后，聚英公司于2016年11月起作为亚商所258号会员单位的组成部分在亚商所平台开展业务。在亚商所平台运营过程中，258号会员单位与客户互为交易对手，并以收取经杠杆放大后的交易手续费、交易点差、迟延交割费用以及赚取客户的交易损失等获利。在开展业务过程中，被告人邢子超、李建豪、刘国栋分别作为业务组长，以开设网络直播间等形式向客户授课，并在授课过程中通过向客户展示模拟盈利截图、由业务员当托烘托老师水平、虚构建立梯队提供专业投资指导、出示与平台经营并不相符的政府批文等方式获取客户信任，吸引客户到亚商所平台投资交易。在交易过程中，被告人邢子超、李建豪、刘国栋等人未如实向客户表明利益对立关系，未向客户详细讲解手续费收取规则，并在此情况下对客户的交易行为进行引导，对客户的交易操作进行“执行力”监督。为了获取经济利益，被告人邢子超、李建豪、刘国栋等人以不同指导老师名义，以非亚商所平台交易形成的“行情信息”为基础，在高额手续费下诱导客户频繁操作交易。同时，在非诱导客户进行入金操作的情况下，在客户出现少量获利时即指令客户出单止盈，在客户出现亏损时则引导客户持单以扩大客户损失，以此“止盈不止损”的方式扩大对客户钱款的占有。

2016年11月至案发，聚英公司团队共吸纳注册投资客户近170人，通过上述交易操作后客户共计损失人民币1935万余元。其中，在被告人李建豪担任组长的客户小组中，在被告人李建豪工作期间，注册投资客户超过70人，通过上述交易操作后客户共计损失人民币659万余元。在被告人刘国栋担任组长的客户小组中，在被告人刘国栋工作期间，注册投资客户超过30人，通过上述交易操作后客户共计损失人民币204万余元。

原判认为，被告人邢子超、李建豪、刘国栋以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。1.客户与被告人邢子超、李建豪、刘国栋等人的经济对立关系决定了被告人邢子超、李建豪、刘国栋等人在“经营”过程中做亏客户的牟利动机。被告人邢子超、李建豪、刘国栋等人就交易服务费、客户亏损资金获取利益分成的事实足以认定被告人积极实施非法占有的主观故意。2.被告人邢子超、李建豪、刘国栋等人有以虚构事实、隐瞒真相的方法实施非法占有客户资金的客观行为。具体表现为不如实向客户表明利益对立关系，不具体释明手续费收取规则，并在此情况下对客户的自主交易进行干扰，引导客户在高手续费下进行频繁操作，并辅之以“止盈不止损”的引导方式故意造成客户资金的减损。3.被告人邢子超、李建豪、刘国栋等人的行为虽属于违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营特许经营业务，扰乱市场秩序，且情节特别严重，但一方面非法经营罪的定性不能涵盖被告人非法占有客户资金的主观目的以及虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，另一方面即便存在竞合关系，亦应当对被告人的行为以处罚较重的诈骗犯罪定性。4.基于被告人的行为依法不应认定为非法经营罪的相同理由，被告人的行为依法亦不应当认定为赌博罪。5.全新星公司以及被告人邢子超、李建豪、刘国栋等人所在的北京团队以实施诈骗犯罪活动为业，依法不应认定为单位犯罪。

本案被害人人数众多，损失特别巨大，且至今未能挽回，酌情对三被告人予以从重处罚。被告人李建豪、刘国栋在所在小组中负责授课以获取被害人的信任，并在此基础上引导客户交易，管理小组成员实施涉案行为，同时被告人刘国栋还系聚英公司法定代表人，被告人李建豪系聚英公司监事，故被告人及辩护人提出区分主从犯的意见，不予采纳。但被告人李建豪、刘国栋相较于被告人邢子超而言，作用较小，在量刑时酌情从轻考量。三被告人均系初犯，酌情予以从轻处罚。根据三被告人在庭审中的表现以及被告人邢子超试图在庭前串供的事实，辩护人基于认罪态度请求从轻处罚的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邢子超犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人李建豪犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十五万元；三、被告人刘国栋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元；四、赃款继续予以追缴。

原审被告人邢子超上诉提出，1.其没有隐瞒真相实施诈骗，亚商所系合法，制定的规则也是合法，且客户都知道交易规则；2.原判刻意扭曲；3.其有罪供述系遭公安机关威逼，要求二审宣告其无罪。

原审被告人李建豪上诉及辩护人提出，1.其没有虚构事实，隐瞒真相，原判认定事实不清；2.其行为应为非法经营行为；3.其系从犯，要求二审查明后依法改判。

原审被告人刘国栋上诉提出，1.原判认定犯罪数额错误，手续费系正常收取，不存在隐瞒，且至其离职时，其所在客户回购盈亏是正数47万余元；2.本案定性错误，其没有实施诈骗罪所具备的隐瞒真相等行为；3.其应认定为从犯，请求二审查明事实依法改判。

二审确认原判认定事实及证据。对于上诉理由，经查：

1.所谓省级现货交易平台只能进行现货交易，故该平台提供以期货方式吸引交易，本身就构成非法经营。至于是否构成犯罪，由于原公诉机关没有指控，不能当然理解为不够罪。

2.审理此类平台交易类诈骗案件的核心就是审查原审被告人与投资者是否存在“对赌”关系及原审被告人是否采用欺骗手段，即是否隐瞒真相，虚构事实。根据本案事实，(1)这个所谓期货交易单纯的就是投资者与原审被告人之间进行，没有融入真正期货交易，只是借用期货交易模式。同时原审被告人隐瞒投资者与自己交易的事实，如果投资者知道自己交易对方是原审被告人，肯定不会听从原审被告人提供的行情建议，也不会听从原审被告人的其他任何投资建议，故这就是典型的隐瞒真相。(2)如果正常期货经纪公司，只能收取手续费，无法获得客户亏损，但此类案件的客户亏损（包括手续费、递延费等）最终均落入原审被告人公司。（3）根据审理的事实，原审被告人为了获得非法利益，采用了各种欺诈手段，且这种手段贯穿整个交易过程：事先伪造“白富美”女性身份引诱入局，交易过程中提供故意误导信息指导交易，客户亏损后进行感情安慰，并引诱客户下重注回本。

3.本案有别于幕后操控类诈骗犯罪，确实存在部分客户不听原审被告人行情建议自行交易及原审被告人行情建议刚好与所谓“实际行情”一样的情况，客观上原审被告人不能完全控制投资者交易，故原审被告人采用恶意诱导方式，引诱投资者尽量按照原审被告人意图投资，案件查明事实也反映，在投资者赢利后，原审被告人则立即让投资者卖出止赢。原审被告人目的就是设局诈骗钱财，不能单独考量投资者某次或局部盈利以及某个投资者盈利，而是要考量整个犯罪中全部投资者盈亏情况，不能将案件部分事实割裂开来单独评价，而要把部分事实放到整个案件中，某次或某个人盈利均不影响对整个案件的定性。

4.针对所谓“反向行情”，应该理解为提供虚假（行情）信息。首先，这些所谓“行情”都有误导投资者成分，根据投资者报案材料看，也确实误导了投资者。其次，原审被告人也不确定自己对行情分析对错，将自己不确定的信息胡乱提供给投资者，显然就是虚构事实一种表现。第三，同样判断这个情节，要融入整个犯罪事实考虑，不能单独将其列举出来予以评价。

5.三上诉人作为开办涉案公司的管理者，且均担任业务组长，故作用基本相当，不能认定为从犯。

6.对于上诉人邢子超提出非法证据排除，原审已经予以审查，二审期间也未提出充分理由，故不予采纳。

综上，上诉人邢子超、李建豪、刘国栋的上诉及辩护人的辩护意见，不能成立。

本院认为，上诉人邢子超、李建豪、刘国栋以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚、证据确实，定罪准确。审判程序合法。原判结合本案事实、社会危害性、上诉人认罪态度及系累犯等因素，量刑适当。对上诉人的上诉及辩护人的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈 建 木

审判员　沈 志 峰

审判员　翟 金 源

二〇一九年四月二十五日

书记员　张徐越鸣