律师肖文彬、周淑敏：涉嫌炒期货诈骗改判为非法经营罪之成功案例汇总
肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年，详见手机号微信：13716737286）
周淑敏：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业
按语：涉嫌炒期货诈骗犯罪是近年来司法实务中常见的犯罪类型之一。查阅、收集涉嫌炒期货诈骗改判为非法经营罪（轻罪）的案例对律师办理此类案件具有较大的参考价值。笔者通过中国裁判文书网、无讼案例、把手案例等相关判例搜索平台，以“期货”“诈骗”“刑事”“不成立”“罪名错误”“定性错误”“予以纠正”等关键词进行反复检索，筛选出5份涉嫌炒期货诈骗改判为非法经营罪的成功案例，并汇总其裁判理由，以供大家参考。
案例一：洪杰文、谢绍锐等涉嫌诈骗罪二审刑事裁定书
案号：（2019）苏02刑终125号
裁判理由：关于上诉人洪杰文的上诉理由和无锡市人民检察院的阅卷意见，本院综合评判如下：现有证据尚不能证明本案被告人通过控制行情的涨跌或交易对手，在交易过程中操纵价格等事实，而诈骗罪中的虚构事实不包括行为人不能控制、对将来事实的预测。故本案现有证据尚不能充分证明被告人的行为构成诈骗罪。本案中，投资参与者进行交易的方式符合期货交易的特征，上诉人洪杰文等人发展投资参与者至交易平台开户投资的行为是以进行现货交易为名，行组织期货交易之实。根据相关法律和行政法规的规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。故洪杰文、谢绍锐等十四人未经批准组织期货交易的行为，应定性为非法经营行为。
本院认为，上诉人洪杰文、原审被告人谢绍锐、叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
案例二：郭万保、周泳成等人涉嫌诈骗罪二审刑事裁定书
案号：（2017）豫08刑终348号
裁判理由：公诉机关指控被告人郭万保、周泳成、刘贺祥、邓贠龙在未取得相关经营资质的情况下，以非法赚取利润为目的，成立农产品开发公司和电子商务公司，搭建非法交易平台，虚构大宗农产品交易，以高额汇报为诱饵诱骗被害人投资，通过后台操纵市场行情，故意错误引导被害人买某，致使66名被害人损失4320641元的基本事实予以认定；但本案中四被告人非法所得具体数额多少事实不清，公诉机关指控被告人郭万保、周泳成、刘贺祥、邓贠龙的行为构成诈骗罪的事实和证据不够充分，不予认定；被告人郭万保、周泳成、刘贺祥、邓贠龙违反国家法律规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，虚构大宗农产品交易，以高额汇报为诱饵诱骗被害人投资，通过后台操纵市场行情，故意错误引导被害人买某，致使66名被害人损失4320641元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪。
案例三：林少谦、林瑞平等涉嫌诈骗罪二审刑事裁定书
案号：（2017）粤刑终602号之一
裁判理由：被告人申田锋是富垠公司和大恒亚太公司的实际负责人；被告人王进军是大恒亚太公司的企业法人，负责富垠公司的日常行政事务工作；被告人伍建勋是富垠公司市场部经理，负责富垠公司的业务开发；被告人江异朗是富垠公司出纳，负责富垠公司与万兴瑞公司之间的业务往来转账。富垠公司开设广州富垠电子商务平台，供客户买卖黄金、白银、原油，富垠公司发展万兴瑞公司为代理商，被告人林瑞平和林少谦是万兴瑞公司的实际负责人，被告人郑苑芬是万兴瑞公司法人代表。2014年11月，被告人申田锋在明知富垠公司没有原油交易资质和原油交付能力的情况下，同意伍建勋、王进军与万兴瑞公司实际负责人林少谦签订原油交易代理协议，通过与客户对赌的模式盈利。被告人林瑞平、林少谦招揽业务员，林瑞平、林少谦、郑苑芬组织业务员通过QQ加好友，建立“爱心财富翻番团”QQ群组，诱骗客户在广州富垠电子商务平台上买卖原油，林少谦以“老钱”的身份冒充“老师”，指导客户操作。截至2015年7月案发，客户从该非法电子商务平台入金17812501.32元（人民币，下同），出金7761153.97元，支付手续费2663290元，支付利息101312.61元。上述事实，有书证、证人证言、被告人供述和辩解、现场勘查笔录及照片、鉴定意见等证据证实。
被告人申田锋、伍建勋、林少谦、林瑞平、王进军、郑苑芬、江异朗未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人申田锋、伍建勋、林少谦、林瑞平、王进军、郑苑芬、江异朗犯诈骗罪的罪名不当，依法予以变更。
案例四：韦玮、姚国强诈骗二审刑事判决书
案号：（2016）浙06刑终362号
裁判理由：上诉人韦玮、姚国强在原审中均提出侦查机关对其有刑讯逼供行为，请求非法证据排除。原审法院在庭审中对证据收集的合法性进行了调查，但未予明确结论。上诉人韦玮、姚国强上诉均再次提出非法证据排除。经查，韦玮、姚国强分别于2015年3月12日15时许至次日0时30分许在深圳市公安局龙某新区分局油松派出所讯问，侦查机关未提供讯问全程的录音录像。韦玮、姚国强均提出侦查人员有刑讯逼供行为。根据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条之规定，除情况紧急必须现场讯问的以外，在规定的办案场所以外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像的供述应当排除，本院认为对该时间段内对韦玮、姚国强的供述应予排除。
本院认为在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操控行为等事实未予查清，认定各原审被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分，原判认定各原审被告人构成诈骗罪的证据不足。
本院认为本案上诉人韦玮、姚国强、张建华、王金海及各原审被告人的行为构成非法经营罪，理由如下：
（1）二个交易平台进行的交易名义上虽为白银现货，实为变相期货交易，具体理由如下：
①本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从白银价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。
②交易对象为白银合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征。
③客户在交易时只需缴纳1/50,1.5/100等比率的款项作为保证金即可买卖。
④交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式；
根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函等相关规定，本案各被告人组织的交易活动为变相期货交易。
（2）四方公司开发客户进行的交易活动实质为组织期货交易的活动，而未经国家有关主管部门批准，是非法经营的行为。
（3）上诉人韦玮、姚国强、张建华、王金海的主观方面。对于四方公司的经营模式，韦玮、姚国强、张建华均有供述，而该经营模式在客观上属于非法经营期货，因而三人在主观上能够认识到所实施的行为内容和产生的后果。王金海作为公司股东也曾就经营模式向其余股东咨询。其亦应认识到所实施的行为内容和后果。上诉人王勇、原审被告人王博、刘文、苏秦志、邓联林作为四方公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦符合非法经营罪的构成要件。
（4）上诉人王勇、原审被告人王博、刘文、苏秦志、邓联林作为四方公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦构成非法经营罪。
案例五：周万泉、曾东文、陈柏成诈骗罪一审刑事判决书
案号：（2017）浙0624刑初165号
裁判理由：本院认为，被告人周万泉、曾东文、陈柏成违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。各被告人供述、业务员证言、被害人陈述及电子证据光盘内QQ聊天记录等证实本案被告人在开发客户到平台开户入金时采用了夸大收益、发送盈利截图吹捧指导老师等手段，且在指导客户操作时存在建议反向操作的情形，但上述行为是否足以认定本案各被告人虚构事实、隐瞒真相以及与客户亏损是否存在直接因果关系尚不充分，认定本案构成诈骗罪的证据不足。公诉机关指控诈骗罪的罪名不当，予以纠正。