【案例研讨】律师汪国栋：具有省级人民政府保留的交易平台 涉嫌诈骗罪与非法经营罪的思考(附嘉兴华凝法庭辩护、当事人自辩、陈述视频)
具有省级人民政府保留的交易平台
涉嫌诈骗罪与非法经营罪的思考
北京德和衡（上海）律师事务所 汪国栋律师
13506095446、18317177818
一、民事判决与刑事判决的交易模式定性不同，导致涉嫌非法经营罪问题
在同一个法院并具有生效判决效力的民事判决，认定涉案交易平台系省级人民政府保留经营资格65家交易场所之一，且具有交易交易场所资质的平台，具备合法合规性。
而该法院在交易平台涉案的刑事案件中，以省证监局认定交易平台未经国务院期货监督机构批准，不具备开展期货交易的合法资质，所经营产品未通过省金融办的登记备案，交易模式却被定性为“非法组织期货交易活动”，涉及非法经营罪。
律师的观点：
由此，该案所引发的思考，民事案件与刑事案件对于交易模式定性问题，截然不同，其基于证据属性与案件性质本身不同，从而所导致结果与认定完全不同。
另外，正如目前的“套路贷”案件，民事案件有可能会支持诉求，但超过一定利息或利息过高，则易触发刑事案件。类似的情况，还有挂牌等问题，刑民交叉。
二、交易平台会员单位涉及诈骗罪，是否直接导致交易平台涉嫌诈骗罪问题
在交易平会员单位被判处诈骗罪或非法经营罪后，检察院指控交易平台负责人及高管明知会员单位利用交易平台发售商品（红酒等），通过自买自卖抬高价格，诱骗投资客户高位购买商品，再隐瞒对价格的绝对控制通过操盘使得相关产品价格暴跌，洗劫一空实施诈骗，交易平为了赚取通道费、手续费等不正当利益，仍将平台提供给会员单位使用，涉嫌成为诈骗罪的帮助犯或从犯。
律师观点，我们认为交易平台不构成与会员单位诈骗罪的共犯，不构成诈骗罪。理由如下：
从合同主体角度分析，涉案的会员单位，系作为被害人客户的合同主体与相对方，双方之间存在合同的交易行为，两者之间系零和博弈关系，被害人与交易平台并未存在任何合同法律关系。
从企业法人主体角度分析，会员单位与交易平台之间存在合同法律关系，但两者之间不存在隶属关系或总公司与分公司之间管理、被管理法律关系，系不同企业法人主体，各自独立承担法律责任。
从诈骗罪非法占有的主观目的分析，由于交易平台仅以手续费为盈利方式，不存在非法占有客户资金亏损为目的，缺乏诈骗罪的主观动机与目的。
从诈骗罪的虚构事实与隐瞒真相的诈骗行为分析，对于会员单位及员工实施的“虚假身份、冒充老师、喊反单、设置之赢不止损的方式”等诈骗行为，该实施行为的主体系会员单位及员工，并非交易平台所为，且交易平台在投资者开户、交易流程，风险告知、提示等书面与实时动态同步更新文件中，明确告知投资者的风险意识与防范方法，已经尽到平台的明确说明与告知责任义务。
不仅如此，交易平台还对于违规的会员单位予以合规处罚，包括但不限于中止（终止）合作、限制违规会员开新户，责令整改等举措。
最后，即便交易场所提供平台，但提供该平台仅仅属于中性业务性质，并没有逾越中性业务属性，不能认为其制造了法所反对的危险。
正如，目前市场众多的电子平台，如淘宝天猫、京东等，不能因为他们提供了交易平台，从而使“不法份子”购买了菜刀等，并用于犯罪，就认定该电子商务平台同样构成犯罪，显然是不能成立的。因为，他们之间缺乏主观的预谋、合谋，且客观上构成共同故意或间接故意的行为，不具有主客观行为的必要特征。
退一步说，即便法庭仍然认定交易平台符合诈骗罪的构成要件，但依据《刑事诉讼法》第十六条，“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”的规定以及《刑法》第三十七条，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚”之规定，对于交易平台涉案人员可以免于刑事处罚或宣告无罪。
需要特别强调的是，律师主张交易平台涉案人员不构成诈骗罪，为何又存在量刑问题，是不是法律逻辑有问题，答案是否定。
相关法律依据：
最高人民法院《刑事诉讼法》解释第二百二十七条，“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实”。
第二百三十一条，“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题”。
三、涉案的诈骗罪与非法经营罪主体问题
法律规定，诈骗罪的主体系自然人不能是单位。非法经营罪的主体既可以是单位，亦可以是自然人。
本人作为交易平台涉案人员的辩护人之一，对于检察院指控交易平台涉案人员涉嫌诈骗罪，辩护意见是不构成诈骗罪，即便符合诈骗罪构成要件，亦属于“情节显著轻微，危害不大”，应免除处罚或宣告无罪。
对于非法经营罪辩护意见，系作从轻、减轻等量刑情节辩护，若两个罪名均作无罪辩护，显然不符合情形和当前司法实务审判经验（无罪，涉及国家赔偿）。两者利害选其轻，不失为有效综合考量的辩护观点。
以上意见仅供参考！
2019年12月24日