【案例研讨】律师李温泉：办案手记4 -----影视众筹“杀猪盘”涉罪要点解析
笔者团队近期接触并办理了涉影视众筹诈骗案件，同时注意到多地公安机关已侦办、或已关注此类案件。
在此，笔者团队整理并解析相关涉罪要点，望相关影视众筹从业人员予以警醒！
涉嫌犯罪行为
影视项目策划人 | 1.虚构影视项目 |
2.冒用其他影视项目名义 | |
3.假借出品人（联合出品人）名义 | |
4.仅预交少部分影视款后挥霍募资款项 | |
5.组织指导推广方案，出具“承诺收益”方案 | |
6.收取募集资金并进行分配 | |
7.募集资金不当用途 | |
影视项目代理方 | 1.“杀猪盘”方式、“美女”聊感情、虚构收益 |
2.向公众宣传并承诺收益、夸大收益（书面或口头） | |
3.募集资金不当用途 | |
影视项目介绍方 | 1.以中间人身份介绍项目方、代理方合作 |
2.管理部分募集资金 | |
3.组织人员进行业务培训、指导推广方案 | |
影视项目平台方 | 1.购买软件并管理后台数据 |
2.不当利益分配 | |
错误认识：与客户签订投资合同即将刑事责任排除在外。 |
1.【诈骗罪】
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条，（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；4．提供“伪基站”设备或相关服务的；5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
（四）负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。
2.【集资诈骗罪】
根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条，办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。
3.【非法吸收公众存款罪】
根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公众宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。构成非法吸收公众存款罪必须同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件。
根据《最高人民法院 最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。
4.诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪量刑比较
从最高刑期上进行比较，诈骗罪、集资诈骗罪的最高量刑同为无期徒刑，非法吸收公众存款最高量刑为十年有期徒刑。从“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的涉案金额来看，诈骗罪金额达到50万元即构成“数额特别巨大”；个人涉嫌集资诈骗罪“数额特别巨大”的金额为100万元，单位则为500万元。
从涉案影视项目定罪量刑的角度来看，从重至轻的排序依次为诈骗罪＞集资诈骗罪＞非法吸收公众存款罪。
基于各地已涉案影视众筹项目的复杂性与新颖性，公安机关前期通常以诈骗罪立案侦查，选择性无视影视众筹模式下的非吸涉罪行为，仅根据类“杀猪盘”推广行为或夸大收益预期的情节，司法机关存在笼统以诈骗罪处理的惯性。
笔者认为应当聘请专业律师团队尽早介入案件，争取在侦查阶段和审查起诉阶段即达到变更涉罪罪名的预期，主要原因如下：
1.案情复杂的涉众型共同诈骗案件，诈骗行为通常由多人共同配合完成，参与该链条人数众多，通常会涉及诈骗罪共犯的认定和上下游犯罪的区分，较为常见的是诈骗罪共犯和掩饰隐瞒犯罪所得罪的区分，亦存在不常见的诈骗罪与非法经营罪的区分（常见于投机投资平台涉诈骗案件）。司法实践中，审判机关出于对同一案件中各行为人定罪量刑上统一性、平衡性的过分追求，通常不愿对具备独立定性的行为人区分认定，对关键性涉罪情节存疑认定，只在审判程序中争取全案予以一案两判往往事与愿违，最终只能被统一扣上诈骗罪的“帽子”含冤服刑。
2.司法解释中已明确同一案件中应对各行为人集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪区分认定，侦检机关在办案过程中有明确的法条可依，易于影视众筹涉罪案各行为人区分罪名认定。
3.罪责刑相适应原则，是我国刑法的三个基本原则之一，贯穿于全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义。罪责刑相适应原则，要求刑罚给予的处罚不仅要和犯罪行为的危害程度相适应，而且还要与行为人的刑事责任相适应，即结合行为人的主观恶性和人身危险性的大小，把握罪行和罪犯各个方面的因素，确定刑事责任的程度，适用轻重相应的刑罚。审查起诉阶段如对涉案罪名进行了变更，则认罪认罚制度的适用更有益于行为人在审判程序中的减刑认定。
综上，由辩护律师向司法侦查机关提供专业的辩护意见，是刑事案件取得理想结果的基础！
结语：刑事案件带给行为人的痛苦往往是不公平的审判，引用近代伟大思想家马克思的名言，“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果，因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他行为的界限。”
现阶段主要业务方向为省级地方性金融机构、互联网金融、现货交易场所、证券期货业及相关的刑商事案件。曾现为数十余家金融机构、金融交易场所、区块链项目等金融业务提供法律服务及风险防控工作，为金融衍生品领域各合作单位开展合规讲座，并与全国多地政府部门、司法侦查机关及行业同仁建立起业务联系。
办理过多起在行业内具有影响力的金融衍生品领域刑事、民商事司法案件。