【案例研讨】（现货原油投资案件）诈骗罪与非法经营罪的区别
推荐理由
本案具有典型性，对此类案件的处理具有指导性意义。
基本信息
案号：（2017）粤刑终602号
案件类型：刑事
案由：诈骗罪
审理法院：广东省高级人民法院
审理程序：二审
裁判日期：2017-07-28
关键词
因果关系；构成要件；非法经营罪；诈骗罪
案情摘要
被告人申田锋是广州富垠投资管理有限公司（以下简称富垠公司）和深圳市大恒亚太投资管理有限公司（以下简称大恒亚太公司）的实际负责人；被告人王进军是大恒亚太公司的企业法人，负责富垠公司的日常行政事务工作；被告人伍建勋是富垠公司市场部经理，负责富垠公司的业务开发；被告人江异朗是富垠公司出纳，负责富垠公司与万兴瑞公司之间的业务往来转账。富垠公司开设广州富垠电子商务平台，供客户买卖黄金、白银、原油，富垠公司发展深圳市万兴瑞投资咨询有限公司（以下简称万兴瑞公司）为代理商，被告人林瑞平和林少谦是万兴瑞公司的实际负责人，被告人郑苑芬是万兴瑞公司法定代表人。2014年11月，被告人申田锋在明知富垠公司没有原油交易资质和原油交付能力的情况下，同意伍建勋、王进军与万兴瑞公司实际负责人林少谦签订原油交易代理协议，通过与客户对赌的模式盈利。被告人林瑞平、林少谦招揽业务员，林瑞平、林少谦、郑苑芬组织业务员通过QQ加好友，建立“爱心财富翻番团”QQ群组，诱骗客户在广州富垠电子商务平台上买卖原油，林少谦以“老钱”的身份冒充“老师”，指导客户操作。截至2015年7月案发， 客户从该非法电子商务平台入金17812501.32元（人民币，下同），出金7761153.97元，支付手续费2663290元，支付利息101312.61元。另查明，在本案审理过程中，被告人申田锋主动预交罚金10万元，被告人伍建勋退还违法所得1万元，被告人林少谦退还违法所得7万元，被告人林瑞平退还违法所得3万元。深圳市中级人民法院一审认为，前述七名被告人未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控前述七名被告人犯诈骗罪的罪名不当，依法予以变更。七名被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人申田锋、伍建勋、王进军、郑苑芬、江异朗系从犯，依法应当减轻处罚。被告人申田锋、伍建勋、林少谦、林瑞平有主动预交罚金或退还部分违法所得行为，量刑时酌情予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人林少谦犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1000万元。二、被告人林瑞平犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1000万元。三、被告人申田锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100万元。四、被告人伍建勋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100万元。五、被告人王进军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。六、被告人郑苑芬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币15万元。七、被告人江异朗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。八、扣押在案的手机、电脑、银行卡、U盾等作案工具依法予以没收。九、冻结在案的中国建设银行账号为6217007200028557067内的赃款予以没收，上交国库。十、继续追缴各被告人的违法所得。宣判后，深圳市人民检察院以原判认定事实错误、适用法律错误、量刑明显不当、确有错误为由依法提出抗诉；原审被告人林少谦、林瑞平、申田锋不服，提出上诉。广东省高级人民法院审理过程中，广东省人民检察院认为抗诉不当，撤回抗诉。广东省高级人民法院二审认为，上诉人林少谦、林瑞平、申田锋、原审被告人伍建勋、王进军、郑苑芬、江异朗未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，并作出（2017）粤刑终602号之一及（2017）粤刑终602号刑事裁定书，分别裁定准许广东省人民检察院撤回抗诉及驳回上诉，维持原判。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造是行为人实施欺骗行为，使被害人产生错误认识并基于此而处分财产，致使行为人取得财产而被害人遭受财产损失，即行为人的欺骗行为与被害人的损失之间要具有刑法上的因果关系。本案中，从作案手法来看，被告人林少谦、林瑞平、郑苑芬等人虽然采用了夸大事实等不实手段诱引投资者在原油交易平台进行交易，但没有证据证明客户的损失与各被告人的行为之间具有必然的因果关系，主要表现在：其一，证人廖洪斌证实，涉案原油交易平台的数据系从多元公司购买，该数据与国际原油交易平台的数据对接，并不存在在后台更改数据的情况。多元公司的李华兵亦证实上述事实。故各被告人均无法控制原油交易的价格走向，无法通过指引客户投资的行为来决定客户的盈亏。其二，从现有证据看，本案客户在该交易平台既有入金，又有出金，即客户自行决定自己的投资行为，可以自由出入金，没有证据证明各被告人对客户的资金进行了实际控制。故被告人林少谦、林瑞平、郑苑芬的行为不构成诈骗罪。被告人申田锋、伍建勋、王进军、江异朗在明知没有原油交易资格的情况下提供了非法的交易平台，但并未采取虚构事实、隐瞒真相等手段骗取客户的财物，其行为亦不构成诈骗罪。对于被告人申田锋、伍建勋、王进军、江异朗的行为，富垠公司电子交易平台经营的原油交易本质上并非转移商品所有权，而是通过转移债权期望在价格波动中赚取差额利润，交易功能并非促进商品流通，而是利用保证金的价格杠杆作用予以投机，因此，该交易平台以经营现货交易为名，经营期货交易为实。《期货交易管理条例》规定从事期货交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。期货交易应当在期货交易所、国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所。该规定不仅为限定交易场所，实现市场管理的需要而设置，同时为规范期货交易本身，保护公众投资者利益，维护市场正常经营而设立。富垠公司经营期货交易的行为，违反了前述规定，严重扰乱了市场秩序，潜在地威胁到了客户的投资环境和资金安全。被告人申田锋等人所设立的电子交易平台明显缺失了合法的期货市场所应具备的公开、公平等性质及流通功能，加之该行为违反了国务院的相关行政规定，深圳市证监局认定为非法组织期货交易活动，故应以非法经营罪追究被告人申田锋等人的刑事责任。对于代理商被告人林少谦、林瑞平、郑苑芬的行为，首先，深圳证监局证明万兴瑞公司不具有期货业务资格，其代理投资者交易的行为构成擅自从事期货业务，经营行为不受监管机构监管，也未与真正的市场联通，具有较强的欺骗性，投资者的投资风险极大，严重扰乱市场秩序，根据刑法第二百二十五条的规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重或者特别严重，即使林少谦等人不明知富垠公司不具有相关的资质，其行为亦单独构成非法经营罪。其次，申田锋、伍建勋均证实系林少谦、林瑞平主动要求富垠公司在涉案平台上增加原油项目，伍建勋还证实其告诉过林瑞平富垠公司没有炒原油的资质并要求林瑞平控制风险，林少谦也供认明知原油现货交易需要有原油现货或者原油公司有提供现货交割功能，还供认林瑞平之前在广州等地做过类似业务，该供述与郑苑芬的供述相印证，根据常情常理，足以认定林少谦等人明知富垠公司没有相关交易资质而参与伙同申田锋、伍建勋等人的非法经营行为。故应以非法经营罪追究被告人林少谦等人的刑事责任。
争议焦点
行为人在未取得期货经营的专门许可和资质的情况下，利用网络搭建虚拟投资平台，吸引客户在平台上开户投资相关期货交易，或者作为代理商未经有关国家主管部门审批，擅自从事相关期货业务，招揽客户进行交易，采取虚构事实、隐瞒真相的方法制造平台市场繁荣的假象吸引客户投资，通过收取交易点差、佣金及客户亏损的部分等多种方式实现非法盈，应构成何罪？
裁判要点
行为人在未取得期货经营的专门许可和资质的情况下，利用网络搭建虚拟投资平台，吸引客户在平台上开户投资相关期货交易，或者作为代理商未经有关国家主管部门审批，擅自从事相关期货业务，招揽客户进行交易，采取虚构事实、隐瞒真相的方法制造平台市场繁荣的假象吸引客户投资，通过收取交易点差、佣金及客户亏损的部分等多种方式实现非法盈利，前述经营行为不受监管机构监管，也未与真正的市场联通，具有较强的欺骗性，严重扰乱了市场秩序，但行为人经营过程中的欺骗行为与最终获利并不具备刑法意义上的因果关系，故不符合诈骗罪的构成要件，而应以非法经营罪定罪处罚。
适用法律
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项
生效文书
刑事判决书