【案例研讨】网络诈骗中无价格操作行为时不宜认定诈骗罪
推荐理由
网络诈骗与非法经营罪区别点在于非法进行期货交易时后台数据是否可人工更改，价格是否可后台操作，若不能，则无法认定诈骗罪。
基本信息
案号：（2017）浙06刑终410号
案件类型：刑事
案由：诈骗罪
审理法院：浙江省绍兴市中级人民法院
审理程序：二审
裁判日期：2017-11-16
主审法官：钱耀炯
关键词
非法经营；批准；变相期货交易；代理活动
案情摘要
原判认定：2014年3月，被告人黄家存在广东省广州市注册成立通深公司，经营范围为商务服务业。2014年3月3日，深圳市经济贸易和信息化委员会同意设立中外合资企业深圳前海首华贵金属交易中心，同年11月27日，公司名称变更为首华公司，经营范围为：从事钢材、铁矿石、有色金属、贵金属（不含黄金）、木材等现货交易业务，并为其提供现货电子交易平台和市场服务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理及其他专项规定管理的商品，按国家有关规定办理申请）；提供与前述业务相关的查询、信息、咨询、评级、财务顾问等服务；提供跨境金融服务咨询（根据国家规定需要审批的，获得审批后方可经营）；投资管理、咨询、顾问服务（不含限制项目）。2014年9月25日，新濠天地公司成立，杨某2为法定代表人。2015年1月，新濠天地公司与首华公司签订综合类会员协议，新濠天地公司成为首华公司第22号会员单位。同年2月，通深公司与新濠天地公司签订合作协议书，通深公司成为新濠天地公司代理商，双方约定通深公司所开发的客户在首华公司平台交易产生的手续费、亏损，除去首华公司平台收取的管理费外，其余收入通深公司与新濠天地公司按75：25的比例分配，打入黄家存兴业银行个人账户。通深公司作为首华公司的二级代理商，利用首华公司提供的平台，开展原油合约业务。具体交易流程为：通深公司客服打电话招揽客户，客户在首华公司网站上提交身份证照片、银行卡图片、手机号码等资料，黄家富向新濠天地公司客服报备后由首华公司平台审核。首华公司平台审核通过后以短信的方式将账户、密码告知客户。客户在银行网站和交易平台签约，将银行账户和平台账户绑定后入金，入金3万元激活账户后即可交易，选择平台设定好的原油品种进行双向买卖（买涨或买跌），原油品种为首华油100桶、500桶、1000桶，对应的杠杆比例分别为20倍、33倍、50倍，当前价格为原油的即时报价，每次交易收取万分之六的双向手续费，点差为0．5-0．6元／桶。被告人黄家存先后聘任被告人黄家富、曹星启、高明烂、黄仕平、张长志、谢抄林、王彪、周广永等人，其中黄家富担任财务总监，主要负责电话、电脑等设备维修、数据整理，向新濠天地公司报备客户名单及指导客户进行交易操作；曹星启担任营销总监，以香港财经专家马某名义在YY课堂讲解股票、原油知识，宣传投资原油好处，取得客户信任以及指导客户进行原油交易操作；高明烂、黄仕平、张长志、谢抄林、王彪、周广永分别担任一、二、三、五、六、七业务部的部门总监，曹星启于2015年8月兼任四部总监。各业务部门总监分别负责管理数名业务员招揽客户并指导客户进行原油交易操作。公司业务员容某、刘某10等人（均另案处理）按照公司要求以随机拨打电话方式寻找客户，并根据公司统一培训的“话术”，采取宣传高额回报、发送虚假盈利截图、有专业指导老师带领操作等方式招揽客户到首华公司平台开户入金投资。业务部门总监则通过化名扮演高学历、经验丰富的专业指导老师指导客户操作，并要求客户严格按照指导建议操作。被告人黄家存从新濠天地公司得知行情后，将行情告知业务部门总监、黄家富等人，总监等人在带领客户操作时，存在将行情反向提供给客户的行为，造成客户亏损。业务员的收入为底薪加客户交易手续费一定比例的提成，业务部门总监的收入为底薪加客户亏损和手续费一定比例的提成，另曹星启收入为一、二、三、五部总监的平均工资。至2015年8月27日案发，经查证，通深公司业务部门总监、业务员共招揽70名客户到首华公司平台进行标准化合约交易，上述客户在平台入金总额为2271．80222万元，手续费、延期费及亏损额等损失共计1092．520476万元。其中客户丁某1入金5万元、损失3．017676万元，刘某2入金17．79万元、损失6．126959万元，苗某入金55．01万元、损失45．663526万元，王某2入金5万元、损失4．742493万元，吴某1入金64．569679万元、损失9．042506万元，于某（包括使用孙某账户）入金29．6万元、损失17．841262万元，冯某1入金44．65万元、损失22．017254万元，林某1入金4．098万元、损失3．1012万元，曲某入金60万元、损失35．415607万元，贾某1入金43．7万元、损失36．119284万元，袁某入金9．6万元、损失9．048404万元，苏某1入金35．7万元、损失27．162408万元，李某1入金10．6万元、损失3．62178万元，贾某2入金14．406万元、损失5．192036万元，徐某1入金5．01888万元、损失3．614447万元，徐某2入金86万元、损失84．244354万元，王某3入金29万元、损失17．397558万元，段某1入金8．084592万元，胡某1入金4．001万元，丁某2入金83．55万元、损失24．871094万元，孟某入金8万元、损失3．517899万元，丁某3入金66万元、损失18．872828万元，郭某1入金16．9万元、损失2．96513万元，韩某入金43．8231万元、损失20．946872万元，文某入金359．65万元、损失123．620377万元，何某1入金10．01万元、损失4．137128万元，黎某入金3万元、损失0．172835万元，刘某4入金5万元、损失0．997695万元，王某1入金12．39万元、损失6．34374万元，郝某入金10万元、损失5．703729万元，周某1入金24．868万元、损失17．028906万元，赵某1入金18．200169万元、损失11．505911万元，刘某7入金7万元、损失3．337249万元，李某4入金35．4679万元、损失9．261777万元，方某入金52．7万元、损失22．101627万元，裴某入金24．89万元、损失14．057693万元，蔡某1入金7．6万元、损失1．435748万元，陈某1入金33．77万元、损失23．93464万元，章某入金26．5028万元、损失13．667378万元，冯某2入金5．05万元、损失4．447884万元，杨某3入金13．455万元、损失6．248944万元，刘某5入金27万元、损失18．275515万元，周某2入金23．75万元、损失20．334433万元，胡某2入金59．601万元，奉某入金32．95万元、损失5．578169万元，阎某入金12．7万元、损失6．429555万元，徐某3入金5万元、损失2．827372万元，毛某1入金178万元、损失46．516879万元，张某2入金13．8万元、损失1．651661万元，赖某入金33万元、损失24．481862万元，易某入金52．49万元、损失24．103063万元，车某入金10万元、损失8．591276万元，朱某入金29．2998万元、损失3．532738万元，张某3入金40．01万元、损失36．160312万元，程某入金35．7万元、损失35．526712万元，喻某入金9．9001万元、损失7．290274万元，李某2入金8．1万元、损失6．548365万元，瞿某入金41．3万元、损失3．788961万元，罗某1入金26．72万元、损失17．759977万元，余某1入金13万元、损失10．842571万元，刘某8入金7．5万元、损失5．906409万元，吴某2入金41．91万元、损失16．093561万元，蔡某2入金30．1万元、损失14．71437万元，杜某入金20．01万元、损失8．858345万元，郭某2入金15万元、损失11．559756万元，苏某2入金6．5011万元、损失5．409937万元，林某2入金65万元、损失61．618451万元，李某3入金8．8001万元、损失2．091595万元，赵某2入金20万元、损失11．031202万元，陈某2入金5．005万元、损失2．451317万元。其中高明烂管理的一部所开发客户（分别为丁某3、郭某1、韩某、文某、黎某、何某1、刘某4、王某1、郝某、周某1、赵某1、刘某7、李某4）的总入金612．3万余元，总损失224．8万余元；黄仕平管理的二部所开发客户（分别为方某、裴某、蔡某1、陈某1、章某、冯某2、杨某3、刘某5、周某2、胡某2、奉某、阎某、徐某3、毛某1）的总入金502．9万余元，总损失185．8万余元；张长志管理的三部所开发客户（分别为丁某1、刘某2、苗某、王某2、吴某1、于某、孙某、冯某1、林某1、曲某、贾某1、袁某、苏某1、李某1、贾某2、徐某1、徐某2、王某3、段某1、胡某1、丁某2、孟某）的总入金623．3万余元，总损失361．7万余元；谢抄林管理的五部所开发客户（分别为张某2、赖某、易某、车某、朱某、张某3、程某、喻某、李某2、瞿某、罗某1、余某1、刘某8）的总入金320．8万余元，总损失186．1万余元；王彪管理的六部所开发客户（分别为吴某2、蔡某2、杜某、郭某2、苏某2、林某2、李某3、赵某2）的总入金207．3万余元，总损失131．3万余元；周广永管理的七部所开发客户（为陈某2）的总入金5万余元，损失2．4万余元；黄家富所指导客户（分别为吴某1、曲某、王某3、丁某2、李某4）的总入金272．5万余元，总损失95．9万余元。2015年3月至7月，被告人黄家存违法所得1390．4461万元，曹星启提成48万余元，张长志提成67万余元，高明烂提成75万余元，黄仕平提成29万余元，谢抄林提成32万余元，王彪提成21万余元，黄家富收入15万余元，周广永提成1万元。2015年8月27日，被告人黄家存、黄家富、曹星启、高明烂、黄仕平、张长志、谢抄林、王彪、周广永被公安机关抓获归案。同日搜查通深公司及黄家存住所，扣押电脑主机68台、台式电脑2台、笔记本电脑1台、合作协议书1份、组织机构代码证1本、营业执照正、副本各一张，从黄家富办公桌上扣押U盘2只。案发后，扣押被告人黄家存人民币394．4万元，扣押张某4人民币100万元，扣押业务员吕某人民币1万元、刘某111万元、黄某31．5万元、管某2万元、毛某21万元、王某41万元、叶某1．5万元、彭某1万元、李某55万元、黄某61万元、黄某22万元、黄某41．5万元、谢某22．5万元、谢某11．5万元、黄某11万元、容某2万元、林某33万元、刘某122万元、刘某105万元、刘某91万元、陈某31万元、黄某51万元。已发还被害人王某12万元、文某5万元、曲某5万元、赵某23万元、毛某15万元、胡某11万元、苏某21．5万元、贾某21．2万元、林某11万元、杜某2．5万元、刘某71万元、郭某10．5万元、吴某12．2万元、徐某30．8万元、瞿某0．7万元、罗某11．5万元、于某4万元、王某35万元、韩某5万元、赵某13万元、张某2丈夫刘某10．5万元、易某5万元、赖某5万元、刘某54万元、周某15万元、李某41．3万元、苏某15万元、李某30．5万元、陈某20．7万元、裴某3万元、方某5万元、郝某3万元、丁某12．5万元、陈某15万元、吴某25万元、喻某1万元、刘某21．2万元、奉某1．2万元、章某3万元、孟某1．1万元、丁某24万元。另曹星启家属退赔于某人民币1万元，并取得于某谅解。原审确认了相应的证据。原审依据相关法律判决：一、被告人黄家存犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千一百万元；二、被告人曹星启犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元；三、被告人高明烂犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币七十五万元；四、被告人张长志犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币七十万元；五、被告人黄仕平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十二万元；六、被告人谢抄林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三十二万元；七、被告人王彪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元；八、被告人黄家富犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；九、被告人周广永犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；十、扣押的张某4人民币一百万元、被告人黄家存人民币三百二十一万元（其余部分已发还），由扣押单位继续发还被害人（其中已发还王某1二万元、文某五万元、曲某五万元、赵某2三万元、毛某1五万元、胡某1一万元、苏某2一万五千元、贾某2一万二千元、林某1一万元、杜某二万五千元、刘某7一万元、郭某1五千元、吴某1二万二千元、徐某3八千元、瞿某七千元、罗某1一万五千元、于某四万元、王某3五万元、韩某五万元、赵某1三万元、张某2丈夫刘某1五千元、易某五万元、赖某五万元、刘某5四万元、周某1五万元、李某4一万三千元、苏某1五万元、李某3五千元、陈某2七千元、裴某三万元、方某五万元、郝某三万元、丁某1二万五千元、陈某1五万元、吴某2五万元、喻某一万元、刘某2一万二千元、奉某一万二千元、章某三万元、孟某一万一千元、丁某2四万元），曹星启退赔于某一万元，余款人民币五百五十七万六千二百零四元七角六分责令被告人黄家存、曹星启、张长志、高明烂、黄仕平、谢抄林、王彪、黄家富、周广永继续退赔；扣押的电脑主机六十八台、台式电脑二台、笔记本电脑一台，予以没收。新昌县人民检察院抗诉提出，原判认定被告人黄家存等人构成非法经营罪，系法律适用错误，被告人黄家存等人的行为应构成诈骗罪。1、被告人黄家存等人主观上具有非法占有被害人财物的目的。2、被告人黄家存等人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为。3、原判认定被告人黄家存等人构成非法经营罪，不能全面评价被告人黄家存等人犯罪行为的性质。建议二审改判。原审被告人黄家存上诉及其辩护人提出，1、现有证据不足以证明黄家存有非法占有的目的，黄家存及通深公司是通过收取交易手续费、点差及新濠天地公司返还佣金方式牟利，并未直接占有客户投资款。2、被告人黄家存等人没有虚构事实、隐瞒真相，首华公司的交易平台合法成立，通深公司没有刻意提供反向操作建议造成客户亏损，也不存在所谓的反向操作，客户投资的收益与风险具有不可控性。3、客户在首华公司炒原油是民事投资行为，通深公司没有转移客户的财产所有权，也没有使客户产生交付财产的错误认识。4、通深公司根据新濠天地公司的安排开展工作，新濠天地公司和首华公司不构成犯罪，通深公司亦不构成犯罪。5、被告人黄家存在侦查阶段遭受侦查人员刑讯逼供、威胁恐吓，黄家存的所有有罪供述应予排除，另侦查机关违法将黄家存个人账户存款转到卢某名下，擅自处分财产。6、认定黄家存犯罪金额1052万元，事实不清，手续费、点差、过夜费不应计入犯罪金额。7、被告人黄家存没有非法经营的主观故意及客观行为，不构成非法经营罪。综上，本案事实不清，不构成诈骗罪及非法经营罪，建议二审作出无罪判决。原审被告人高明烂上诉提出，其不构成诈骗罪：其主观上没有把客户做空的想法，也没有鼓励客户进行频繁操作刷手续费，手续费、点差的亏损金额不应计算为诈骗金额。其行为不构成诈骗罪及非法经营罪，请求二审改判。原审被告人黄仕平上诉及其辩护人提出：1、本案程序违法，被告人黄仕平供述不应作为指控被告人有罪的证据，被告人供述应予排除。2、本案定性错误。被告人黄仕平没有诈骗的犯罪故意，本案被告人的目的在于吸引客户入金投资，从而赚取手续费等盈利，而不是直接占有客户入金，黄仕平等人的收入是合法的工资收入，并非非法所得。起诉书指控被告人扮演专业指导老师、刻意提供反向行情、鼓励频繁交易刷手续费造成客户亏损等不事实，不存在所谓的准确行情，也就没有反向行情之说，被告人提供反向行情建议与客户损失不存在法律上的因果关系。未告知对赌关系、进行特别风险提示，也并非隐瞒真相，客户没有陷入错误认识继而处分自己的财产。3、本案也不构成非法经营罪，在新濠天地公司、首华公司不构成犯罪的前提下，通深公司也不构成犯罪。综上，本案事实不清、证据不足，被告人黄仕平不构成犯罪，请求二审改判。原审被告人王彪上诉提出：1、被告人王彪有罪供述系刑讯逼供取得，应予排除。2、认定本案被告人具有非法占有目的证据不足，新濠天地公司的经营模式是做市商制度，赚取客户亏损的钱依据现行法律不属于违规行为，更不是犯罪。3、被告人王彪没有虚构事实、隐瞒真相，通深公司不存在使用蒙骗手段让客户开户炒原油，被告人没有鼓励频繁交易刷手续费，且公诉机关指控提供反向行情缺乏事实依据。4、客户没有产生交付财产的认识错误，客户可以自主决定入金程度，也完全能预见投资亏损风险。综上，本案不符合诈骗罪的构成要件，属于正常的市场投资交易行为，不应作为犯罪处理。经二审审理查明的事实与原审一致。有经原审庭审质证认证的下列证据予以证实。原审被告人黄家存、曹星启、张长志、高明烂、黄仕平、谢抄林、王彪、黄家富、周广永供述，对黄家存发消息让大家指导客户炒石油时买涨、买跌，往往消息都是反向，导致亏损的事实均供认在案。证人林某3、刘某9、刘某10、容某、谢某1、吕某、黄某1、王某4、刘某11、叶某、李某5、管某、陈某3、蒋某、黄某2、黄某3、毛某2、刘某12、黄某4、谢某2、彭某、黄某5、黄某6、蒙某、李某6、曹某、阳某、余某2、欧某、曾某、罗某2、张某4、李某7证言，被害人丁某1、刘某2、王某2、吴某1、于某、冯某1、宋某、林某1、曲某、贾某1、苏某1、李某1、贾某2、刘某3、徐某1、徐某2、王某3、段某1、胡某1、丁某2、孟某、丁某3、郭某1、杨某1、文某、黎某、何某1、张某1、刘某4、王某1、郝某、、周某1、赵某1、方某、裴某、蔡某1、郑某、陈某1、章某、冯某2、刘某5、周某2、胡某2、奉某、张某2、刘某1、赖某、刘某6、易某、车某、朱某、张某3、程某、喻某、陆某、李某2、瞿某、罗某1、吴某2、郭某2、段某2、苏某2、林某2、李某3、赵某2、蔡某2、杜某、李某4、陈某2、刘某7、毛某1、徐某3、余某1、阎某、刘某8、黄家存笔记本电脑硬盘电子证据检查工作记录及光盘、2015年6月份工资表，黄家存手机的电子证据检查工作记录、光盘及从黄家存手机提取的微信聊天记录，黄家存U盘电子证据检查工作记录、光盘及报表，搜查笔录、扣押清单，扣押、发还清单，广州市工商行政管理局黄埔分局提供的企业设立登记申请书、企业变更登记（变动申报事项）申请书等材料。、由广州市国税局黄埔分局提供的纳税情况。广州市黄浦区社会保险基金管理中心缴费历史明细表。首华公司提供的报价图、深圳前海首华国际商品交易中心综合类会员协议。新濠天地公司提供的深圳前海首华国际商品交易中心会员资格证书、企业法人营业执照、综合类会员与机构代理商合作协议书（试行）。中国建设银行股份有限公司个人活期明细信息。深圳市人民政府办公厅文件深府办（2015）8号《关于印发深圳市2015年金融改革创新重点工作的通知》。中国建设银行股份有限公司广东省分行个人活期明细信息、兴业银行股份有限公司广州黄埔支行个人客户账务信息清单、兴业银行客户回单、交易对手流水查询等，深圳市市场监督管理局提供的首华公司企业档案资料，同年11月27日，深圳市人民政府金融发展服务办公室批复同意公司名称变更为首华公司，深圳市经济贸易和信息化委员会《政府信息公开答复书》证实经查询首华公司、新濠天地公司原油销售和仓储经营批准证书信息，该政府信息不存在。中国证监会浙江监管局文件浙证监函（2016）92号《关于广州市通深投资信息咨询有限公司等3家公司经营业务资质情况的复函》，情况说明六份，无犯罪记录证明，户籍证明、常住人口登记表。原审被告人黄家存等上诉提出：所有笔录均是受到刑讯逼供后违心承认，所谓的反向行情不存在。根据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条之规定，除情况紧急必须现场讯问的以外，在规定的办案场所以外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像的供述应当排除，故对被告人黄家存、曹星启、张长志、高明烂、黄仕平、谢抄林、王彪、黄家富第一次讯问笔录，予以排除，对各被告人在看守所内的供述，将结合供述稳定性及各被告人供述、证人证言、被害人陈述是否印证等因素综合予以认定。二审予以确认。
争议焦点
未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，并采取多种方式引诱客户投资，致使客户亏损严重，被告人按公司模式分成被告人损失的行为如何认定？被告人因此而成立的公司是否构成单位犯罪？
裁判要点
交易名义上为原油、沥青现货，实为变相期货交易，同时所代理的上家交易所纳入天津商务委员会清理整顿范围，且尚未通过检查验收。被告人明知公司的经营模式，仍积极开发客户到公司平台投资交易，并按照公司规定分得客户亏损，同时公司所适用的交易后台系统不能更改数据，被告人不能进行价格操作，即使被告人引诱被告人的行为方式有虚假成分，但行情走势属不能明确预测，无法向被害人提供“虚假行情”，其行为属于非法组织期货交易行为，构成非法经营罪。公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
适用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项
生效文书
刑事裁定书