新野保法主题分析—野味真的被禁了吗？
这是“新野保法主题分析”系列之二，此前我们已经聊过新法中和非法鸟市治理相关的条款：新野保法主题分析——非法鸟市治理。
我们一直在说，即便是2020年初全国人大出台“禁野令”，野味也并未消失，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售、饲养野生动物的行为还不少，食用行为当然也少不了。待5月1日新的野保法施行之后，野味又会是怎样一种存在？养殖场把野生动物卖给他人食用，买家违法，卖家不违法？不带任何文字说明，真空包装的麻雀、野鸭以及冷库中存放待售的野生动物冻体、肉块算不算“食品”？且看新法相关条款和具体分析，欢迎大家留言讨论。
第一条 在中华人民共和国领域及管辖的其他海域，从事野生动物保护及相关活动，适用本法。
本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。
本法规定的野生动物及其制品，是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及衍生物。
分析：无论是重点保护野生动物还是三有保护动物，都可能被食用。出于各种原因，很多人还是不愿舍弃野味，需求一直都在。比如前段时间曝出来的有人捕杀、烹食国家一级保护动物蜂猴。其它像非法捕捉、食用野猪等野生动物的案例，就更多了。
第三条 野生动物资源属于国家所有。
国家保障依法从事野生动物科学研究、人工繁育等保护及相关活动的组织和个人的合法权益。
分析：这里提到了人工繁育，新法对商业化人工繁育、利用野生动物依然持支持甚至鼓励的态度（我们会有专门的主题讨论），这对禁食野味是极为不利的。
第六条 任何组织和个人有保护野生动物及其栖息地的义务。禁止违法猎捕、运输、交易野生动物，禁止破坏野生动物栖息地。
社会公众应当增强保护野生动物和维护公共卫生安全的意识，防止野生动物源性传染病传播，抵制违法食用野生动物，养成文明健康的生活方式。
任何组织和个人有权举报违反本法的行为，接到举报的县级以上人民政府野生动物保护主管部门和其他有关部门应当及时依法处理。
分析：关于举报和受理举报的规定，公众都需要了解，任何人都可以举报涉嫌非法食用野味的行为。另外要增强公共卫生安全意识，自觉抵制违法食用野生动物……会不会有“合法”食用行为存在呢？仔细往下看。
第十六条 野生动物疫源疫病监测、检疫和与人畜共患传染病有关的动物传染病的防治管理，适用《中华人民共和国动物防疫法》等有关法律法规的规定。
分析：食用或以食用为目的的非法捕捉、杀害、交易、运输、养殖行为都会大大增加人和野生动物接触的机会，必然会增加公共卫生安全风险。“合法利用”野生动物的行为，必须遵守《动物防疫法》相关规定。
第十九条 第三款：在野生动物危及人身安全的紧急情况下，采取措施造成野生动物损害的，依法不承担法律责任。
分析：“紧急避险”的规定有利有弊，会不会成为某些人捕杀甚至食用野生动物的借口？比如某高校学生将误入宿舍的蛇类捕杀、烹食，这算不算“紧急情况”？会不会出现“以保护人身安全”为名义的滥捕滥杀滥食行为？
第二十五条 人工繁育野生动物实行分类分级管理，严格保护和科学利用野生动物资源。国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。
人工繁育国家重点保护野生动物实行许可制度。人工繁育国家重点保护野生动物的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，取得人工繁育许可证，但国务院对批准机关另有规定的除外。
人工繁育有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物的，应当向县级人民政府野生动物保护主管部门备案。
分析：对竹鼠、果子狸等三有保护动物的人工繁育实行备案管理，养殖门槛大大降低。疫情之后这类以食用为主要目的的养殖活动已经全部停止、清退、补偿，但近期我们又发现了以非食用目的养殖果子狸的苗头，这些动物过去养殖的主要目的就是供应野味市场，有观赏需求吗？非法食用能禁得了吗？另外人工养殖、繁育不在重点和三有保护名录中的其它陆生野生动物，是不需要林业部门批准的，比如蝎子、蚯蚓等等，这部分养殖、利用活动将极难监管。
第二十八条 禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。
因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，并按照规定取得和使用专用标识，保证可追溯，但国务院对批准机关另有规定的除外。
出售、利用有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护野生动物及其制品的，应当提供狩猎、人工繁育、进出口等合法来源证明。
实行国家重点保护野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物及其制品专用标识的范围和管理办法，由国务院野生动物保护主管部门规定。
出售本条第二款、第三款规定的野生动物的，还应当依法附有检疫证明。
分析：无论是不是以食用为目的，出售、利用列入保护名录的野生动物及其制品，要么必须经过主管部门批准，取得并使用专用标识，要么必须提供合法来源证明。购买国家重点保护野生动物及其制品需要主管部门批准。
第二十九条第三款：对符合《中华人民共和国畜牧法》第十二条第二款规定的陆生野生动物人工繁育种群，经科学论证评估，可以列入畜禽遗传资源目录。
《中华人民共和国畜牧法》第十二条第二款：经过驯化和选育而成，遗传性状稳定，有成熟的品种和一定的种群规模，能够不依赖于野生种群而独立繁衍的驯养动物，可以列入畜禽遗传资源目录。
分析：商业化繁育、利用野生动物又迈进一步。经过“养殖”，无论是国家重点保护野生动物还是三有保护野生动物，其“人工种群”都可能逐步列入畜禽目录。成为畜禽，当然就可以上餐桌了。此前已经被列入畜禽目录可以食用的野生动物（人工种群）包括梅花鹿、马鹿、雉鸡、绿头鸭等，只不过吃的不是“野味”，是“特种畜禽”。列入该目录也就意味着养殖行为不再需要林业部门批准，不需要接受林业部门监督。还有一点要注意，我们一直都很难有效遏制盗猎洗白问题，比如把从野外捕捉或非法收购的绿头鸭关进“养殖场”，洗白成“特种畜禽”。
第三十一条 禁止食用国家重点保护野生动物和国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物。
禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的前款规定的野生动物。
禁止生产、经营使用本条第一款规定的野生动物及其制品制作的食品。
禁止为食用非法购买本条第一款规定的野生动物及其制品。
分析：这是新法中最核心的禁食野味的条款，但似乎仍然为“食用”留下了口子。第一款规定意味着禁食所有陆生野生动物，但没明确说是不是包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。2020年初人大禁食野味《决定》就明确包括人工养殖个体。这么一对比，容易让人疑惑，现实中可能造成不同人有不同理解。不过个人认为，不需要和人大《决定》作对比，从本条第一款规定的字面意思看禁食范围应当是所有陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的。
第二款只强调在“野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”，这么一来那些养殖场里的“陆生野生动物”是不是就可以以食用为目的进行交易和运输了？是不是以食用为目的本身就不好认定，卖家完全可以甩锅给买家。我正常合法销售，他买去吃，不关我的事。
第三款禁止生产使用陆生野生动物及其制品制作的食品，禁止经营相关食品，怎样的状态才能称之为“食品”？真空包装的野鸭、麻雀、野兔、麂子肉块算不算已经制作好的“食品”？野味贩子冷库中的野生动物冻体、肉块又算不算“食品”？还是算作“野生动物制品”？
第一、四款对食用和以食用为目的的购买行为作出了禁止性规定，是个进步。意味着那些热衷野味的消费着一旦被查实食用了陆生野生动物，或者以食用为目的购买了陆生野生动物及其制品，都要面临处罚。但，无数个零零散散的食客、买家，其实是很难被查到的。如果卖家手握合法来源证明，以非食用的名义卖给你，你拿回家吃了。你犯法，卖家没事。
那么问题来了：将圈养的野生动物卖给他人食用的养殖场，犯不犯法？我卖的不是食品，是让他拿回家观赏的，谁知他自己宰了吃了！关我什么事？！
第三十二条 禁止为出售、购买、利用野生动物或者禁止使用的猎捕工具发布广告。禁止为违法出售、购买、利用野生动物制品发布广告。
分析：这里要注意只要为出售、购买、利用野生动物发布广告就是违法行为，无论是野生的还是养殖的野生动物，无论有没有合法来源证明。而只有为违法出售、购买、利用野生动物制品发布广告，才算违法行为，比如为没有合法来源证明的野生动物制品发布广告。
第三十三条 禁止网络平台、商品交易市场、餐饮场所等，为违法出售、购买、食用及利用野生动物及其制品或者禁止使用的猎捕工具提供展示、交易、消费服务。
分析：这是对网络平台、线下市场做出的约束。不得为违法出售、食用野生动物及其制品提供展示、交易、消费服务。那么是不是存在“合法”的？比如卖家有野生动物驯养和经营许可证，是不是就可以去线上或线下出售野生动物及其制品了？只要卖家不说这东西是“食品”，可以吃。
第三十四条 运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品，或者依照本法第二十九条第二款规定调出国家重点保护野生动物名录的野生动物及其制品出县境的，应当持有或者附有本法第二十一条、第二十五条、第二十八条或者第二十九条规定的许可证、批准文件的副本或者专用标识。
运输、携带、寄递有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护野生动物，或者依照本法第二十九条第二款规定调出有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录的野生动物出县境的，应当持有狩猎、人工繁育、进出口等合法来源证明或者专用标识。
运输、携带、寄递前两款规定的野生动物出县境的，还应当依照《中华人民共和国动物防疫法》的规定附有检疫证明。
铁路、道路、水运、民航、邮政、快递等企业对托运、携带、交寄野生动物及其制品的，应当查验其相关证件、文件副本或者专用标识，对不符合规定的，不得承运、寄递。
分析：运输、携带、寄递野生动物及其制品出县境，才需提供驯养繁殖许可证、批准文件、专用标识、狩猎、进出口等合法来源证明和检疫证明，不出县境是不需要的。运输、携带、寄递重点保护野生动物及其制品出县境，只需提供相关许可证、批准文件的副本，也就是复印件即可。一张许可证、批准文件是不是可以无限复印，无限使用？怎么监管？怎样核实真实性、合法性？另外，顺丰等快递企业承运野生动物及其制品的应当尽到查验义务，但也是一张复印件或专用标识即可。另外，注意第二款的规定：运输、携带、寄递三有或地方重点保护野生动物制品，无论出不出县境，貌似都不需要合法来源证明和检疫证明？要知道野生动物是很容易变成“制品”的，只需稍作加工，比如脱毛或简单分割。
第五十条 违反本法第三十一条第二款规定，以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的国家重点保护野生动物或者有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物的，依照本法第四十八条、第四十九条、第五十二条的规定从重处罚。
违反本法第三十一条第二款规定，以食用为目的猎捕在野外环境自然生长繁殖的其他陆生野生动物的，由县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门和有关自然保护地管理机构按照职责分工没收猎获物、猎捕工具和违法所得；情节严重的，并处猎获物价值一倍以上五倍以下罚款，没有猎获物或者猎获物价值不足二千元的，并处二千元以上一万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反本法第三十一条第二款规定，以食用为目的交易、运输在野外环境自然生长繁殖的其他陆生野生动物的，由县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门和市场监督管理部门按照职责分工没收野生动物；情节严重的，并处野生动物价值一倍以上五倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
分析：依据本条规定只能处罚那些确实有证据证明的以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物的行为。首先必须证明涉案野生动物是“野生”的（有确凿的非法猎捕证据），其次还得证明是以食用为目的，然后非法交易、运输的还不能是野生动物制品。当“人工繁育”大行其道，这条处罚规定可能就不那么好用了！
第五十二条 违反本法第二十八条第一款和第二款、第二十九条第一款、第三十四条第一款规定，未经批准、未取得或者未按照规定使用专用标识，或者未持有、未附有人工繁育许可证、批准文件的副本或者专用标识出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品或者依照本法第二十九条第二款规定调出国家重点保护野生动物名录的野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门和市场监督管理部门按照职责分工没收野生动物及其制品和违法所得，责令关闭违法经营场所，并处野生动物及其制品价值二倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销人工繁育许可证、撤销批准文件、收回专用标识；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反本法第二十八条第三款、第二十九条第一款、第三十四条第二款规定，未持有合法来源证明或者专用标识出售、利用、运输、携带、寄递有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物、地方重点保护野生动物或者依照本法第二十九条第二款规定调出有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录的野生动物及其制品的，由县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门和市场监督管理部门按照职责分工没收野生动物，并处野生动物价值一倍以上十倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反本法第三十四条第四款规定，铁路、道路、水运、民航、邮政、快递等企业未按照规定查验或者承运、寄递野生动物及其制品的，由交通运输、铁路监督管理、民用航空、邮政管理等相关主管部门按照职责分工没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，吊销经营许可证。
分析：前面提到野味贩子冷库中存放大量待售的野生动物冻体、肉块的情形，如果不能认定为“食品”，似乎就只能依据本条规定处罚了。一旦对方拿出“合法来源证明”，比如驯养繁育许可证复印件或者备案证明，是不是就不能罚了？
第五十三条 违反本法第三十一条第一款、第四款规定，食用或者为食用非法购买本法规定保护的野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门和市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为，没收野生动物及其制品，并处野生动物及其制品价值二倍以上二十倍以下罚款；食用或者为食用非法购买其他陆生野生动物及其制品的，责令停止违法行为，给予批评教育，没收野生动物及其制品，情节严重的，并处野生动物及其制品价值一倍以上五倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反本法第三十一条第三款规定，生产、经营使用本法规定保护的野生动物及其制品制作的食品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门和市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为，没收野生动物及其制品和违法所得，责令关闭违法经营场所，并处违法所得十五倍以上三十倍以下罚款；生产、经营使用其他陆生野生动物及其制品制作的食品的，给予批评教育，没收野生动物及其制品和违法所得，情节严重的，并处违法所得一倍以上十倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
分析：再想想上边提出的那个问题，养殖场把果子狸卖给他人食用，养殖场犯法吗？不犯法！对这种行为也根本没有处罚依据！如果野味贩子冷库中存放、待售的野生动物冻体、肉块可以被认定为“食品”，才可以勉强依据本条规定进行处罚。那么这些“野生动物及其制品”到底会不会被认定为“食品”？好像有难度。
第五十四条 违反本法第三十二条规定，为出售、购买、利用野生动物及其制品或者禁止使用的猎捕工具发布广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
第五十五条 违反本法第三十三条规定，为违法出售、购买、食用及利用野生动物及其制品或者禁止使用的猎捕工具提供展示、交易、消费服务的，由县级以上人民政府市场监督管理部门责令停止违法行为，限期改正，没收违法所得，并处违法所得二倍以上十倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，处一万元以上十万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
分析：对线上平台和线下市场的处罚规定，问题依然是如果卖家有许可证副本、专用标识、备案等“合法来源证明”，是不是就可以正常出售，不会被罚了？
最后，必须结合去年4月份两高发布的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号，以下简称《解释》）来看。一旦扯上“人工繁育”，一般是不作为犯罪处理的。新法对禁止食用陆生野生动物的一些规定看起来是蛮严格的，但有关人工繁育的相关规定必然刺激越来越多的人进入养殖行业，让越来越多的野生动物出现所谓的“人工养殖”种群。当越来越多的涉案野生动物扯上人工繁育，办案部门将非常头疼。
第十一条 对于“以食用为目的”，应当综合涉案动物及其制品的特征，被查获的地点，加工、包装情况，以及可以证明来源、用途的标识、证明等证据作出认定。
实施本解释规定的相关行为，具有下列情形之一的，可以认定为“以食用为目的”：
（一）将相关野生动物及其制品在餐饮单位、饮食摊点、超市等场所作为食品销售或者运往上述场所的；
（二）通过包装、说明书、广告等介绍相关野生动物及其制品的食用价值或者方法的；
（三）其他足以认定以食用为目的的情形。
分析：《解释》对“以食用为目的”如何认定作出了说明，参照相关说明大家看看购买不带任何文字说明的真空包装的野鸭、麻雀或者野味贩子冷库中的野生动物冻体、肉块，能不能认定成“以食用为目的”？如果出售这些东西的人手持养殖证件或备案证明，而相关证件和备案又明确写着养殖、利用的目的是非食用呢？又或者对方说：“东西都是养殖货，只不过没备案”呢？
第十三条 实施本解释规定的相关行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入人工繁育国家重点保护野生动物名录，行为手段、对野生动物资源的损害程度，以及对野生动物及其制品的认知程度等情节，综合评估社会危害性，准确认定是否构成犯罪，妥当裁量刑罚，确保罪责刑相适应；根据本解释的规定定罪量刑明显过重的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。
分析：根据《解释》规定，一个案件的侦办将变得极其复杂，要综合考虑各种因素，才能决定是不是构成犯罪，容易出现各种推诿扯皮。只要没有实实在在的“野外盗猎”证据，后续的运输、交易、养殖、利用等行为都可以轻易通过“人工繁育”来逃避打击或减轻处罚。目前没有任何机构能鉴定一只野生动物到底是“野外捕获”还是“人工养殖”的。
总结
也许立法者认为以食用为目的养殖陆生野生动物的养殖场已经全部清退，不存在了，自然就没有以食用为目的出售“人工养殖”陆生野生动物的行为了，但野味不可能一下就彻底消失。会不会出现以“非食用”目的进行养殖，暗地里却继续供应野味市场的行为？这种行为并不违法，也没有处罚依据。这也意味着从野外非法捕捉或非法收购野捕个体通过养殖洗白以后再供应野味市场的法律风险，更小了。另外要特别注意，对于未经备案，非法养殖果子狸、竹鼠、黑水鸡……的行为，只能先要求限期整改，逾期不改罚款500-2000元，野生动物都得给人留在原地，动不得。
虽然明确禁止了食用和以食用为目的的购买行为，或许明目张胆食用野味的人会有所忌惮和收敛，但别忘了食用环节是最难查的。非法饲养三有保护动物的法律成本几乎为零，加之很多所谓的“人工养殖”陆生野生动物的行为根本不受监管，无需办证，野味这种“灰色产业”又会怎么发展？
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