广告里用了“最”字就要被罚，如何纠偏“小错重罚”？
“
新近发布的《广告绝对化用语执法指南》力图纠偏以往机械化“一刀切“式执法，保护广大个体工商户、中小微企业的合法权益。
本文字数5303，阅读时长约17分钟
文｜财经E法 张剑
编辑｜郭丽琴
3月20日，市场监管总局发布《广告绝对化用语执法指南》（下称《指南》）。《指南》力图纠偏过去几年对《广告法》相关条款机械化“一刀切”式执法，保护广大中小企业的合法权益。
据介绍，《指南》出台的背景是，2015年修订的《广告法》对于第九条第三项禁止广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语，意在防止广告主夸大宣传，误导消费者或者贬损其他经营者。
市场监管总局广告监管司相关负责人在答记者问时表示，部分地方市场监管部门对广告绝对化用语监管执法过程中出现“一刀切”“简单化”倾向，造成个别广告行政处罚案件存在“过罚失当”的现象。
该负责人亦表示，《指南》的发布不意味着放任自流，若相关经营主体无法证明相关信息的真实性，可能影响消费者的知情权或者损害其他经营者的合法权益的，仍可以依据其他法律、法规予以查处。
北京师范大学法学院副教授王静认为，自2015年起，《广告法》规定的起罚20万元与“绝对化用语”相关条款结合在一起，成为“悬在企业头顶的一把剑”。 她建议，除了落实《指南》，优化执法还需从执法的程序、监督等各方面贯彻《行政处罚法》的基本理念和原则：包括听取当事人陈述和申辩、告知和说明理由、听证、送达等程序要做到位。
以往调研显示，若执法者不行动，可能面临“专业举报人”的持续举报，进而导致被追责。王静建议，未来，负责监督问责的部门也不能机械简单问责。
天津大学法学院副教授王绍喜则建议，未来执法，要了解案件的事实和当事人的过错情况，保护当事人的法律权利，并在执法过程中，给予企业一些空间。
01
避免“一刀切”执法
市场监管总局官网介绍，《指南》结合广告监管执法实践，围绕广告绝对化用语执法有关难点、热点问题作出回应。
一是《指南》细化广告绝对化用语不适用《广告法》第九条第三项的情形，避免机械化“一刀切”式执法。二是《指南》要求在广告绝对化用语执法中要结合广告内容、具体语境，进行整体把握和判断。三是进一步规范自由裁量权。《指南》细化依法不予处罚以及依法减轻、从轻、从重处罚的情形。
在答记者问时，市场监管总局广告监管司相关负责人称，为营造良好营商环境，在前期工作以及地方执法实践基础上，制定了《指南》，有利于保护广大经营主体特别是个体工商户、中小微企业的合法权益。
具体而言，《指南》第五条规定，有下列情形之一的，广告中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：
（一）仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；
（二）仅表达商品经营者目标追求的；
（三）绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。
《指南》第六条规定，有下列情形之一的，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：
（一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的；
（二）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；
（三）依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的；
（四）商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；
（五）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；
（六）在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的。
除了列出哪些情形可以不适用《广告法》关于绝对化用语的规定，《指南》第十一条还规定了一般不认为属于违法行为轻微或者社会危害性较小的情形：
（一）医疗、医疗美容、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语的；
（二）招商等有投资回报预期的商品广告中出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语的；
（三）教育、培训广告中出现与教育、培训机构或者教育、培训效果相关的绝对化用语的。
对此，市场监管总局广告监管司相关负责人表示，上述领域均属于重点领域，作出上述规定有效防止了广告绝对化用语从“简单机械”转向“宽大无边”，确保广告执法效果宽严相济、法理相融、张弛有度。
02
“小错重罚”源起
《广告法》包含了禁止性规定和罚则，并曾经历两次修订。
1994年开始实施的《广告法》并未规定具体的罚款金额，但2015年，《广告法》首次修订时，把罚款额度确定为20万元起步。第五十七条规定，发布第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，责令停止发布广告，对广告主处20万以上100万以下的罚款；情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监管部门没收广告费用，处20万以上100万以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。专家认为，由于如何认定违法和如何处罚，在实际执法中并不精细化，导致出现大量“小错重罚”案例。
2021年修订的《广告法》在这一罚则上延续了2015年的版本。
王绍喜曾参加全国人大法工委的相关会议，讨论《广告法》第57条的罚款金额设定问题。王绍喜曾在讨论中建议，不要设置“从20万到100万”这样过大的处罚幅度。他还在会上指出，最低20万元的处罚金额没有充分考虑各地的经济发展水平差异。这将导致一个问题，即使执法部门认为处罚过高，也不得不适用法律的规定。
王静长期关注并研究 “小错重罚”现象。她认为，自2015年起，《广告法》规定的起罚20万与“绝对化用语”相关条款结合在一起，成为“悬在中小企业头顶的一把剑”。其中，最典型的是 “方林富案”。
2016年1月6日，浙江省杭州市方林富炒货店的老板方林富收到市场监管部门的告知书，称因他在店铺中发布的广告中用了“最”字，被初步认定违反《广告法》，面临20万元罚款。随后，方林富将市场监管部门告上法庭。2016年11月3日，此案开庭。2018年9月14日，杭州市中级人民法院做出了二审判决——维持西湖区人民法院的一审判决，对方林富罚款10万元。在接到罚单之前，方林富炒货店多处使用“最”字来给自己做广告，比如，店铺西侧柱子上印有一块“杭州最优炒货店”字样的广告牌。
一审法院认定，方林富系个体工商户，在自己店铺和包装袋上发布了相关违法广告，广告影响力和影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的贬低危害较小。其次，广告针对的是大众比较熟悉的日常炒货，栗子等炒货的口感、功效为大众所熟悉，相较于不熟悉的商品，广告宣传虽会刺激消费心理，但不会对消费者产生太大误导，商品是否真如商家所宣称“最好”，消费者自有判断。方林富这一广告宣传行为的违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当，因此将处罚金额改为10万元。但方林富对这个10万元的罚款金额，依然表示难以接受，随后提起了上诉。
方林富案曾引发广泛关注和持续讨论，重点即为“小错重罚”。王静对财经E法分析，“小错重罚”源头是在广告领域严格监管的立法思路。她认为，《广告法》的监管框架和内容对市场主体比较严厉，与中国市场整体不够成熟、产品和服务质量不均衡有关系。因此，自2015年起，行政机关对各类广告违法采取了严格的执法。
但是，回顾方林富案，店主对产品进行抽象的、主观的描述，是否构成绝对化用语，学术界颇有争议。王静认为，消费者不会因为某种对味道的描述，而产生对产品的绝对的信赖和选择。“在这一点上，之前的立法和执法有保姆式过度保护的倾向，其科学性和合理性是有问题的”。
出现“小错重罚”，还有法律以外的原因。中国政法大学法治政府研究院教授杨伟东曾对财经E法表示，近几年调研显示，市场监管部门对于此类案件面临两难局面：一方面需探索对中小业者的“包容审慎”监管路径，尽量不处罚；另一方面，若执法者不行动，将可能面临“专业举报人”的持续举报，进而导致被追责。
北京一些不愿具名商家向财经E法透露，他们所经营的商品不存在质量问题，但在介绍产品时描述不够准确，由此招来了一些“专业举报人”的持续举报，“描述不准或用语绝对化并不是故意的，有的只是把商品厂家提供的宣传资料直接复制到店铺的网络页面或店内，我们的审核能力确实有限”。上述商家透露，有的“专业举报人”明示或暗示商家出钱息事宁人。
王静也认为，近年来对执法的监督力度加大，基层执法人员对模棱两可、没有明确规定的问题不敢不处罚，一方面是基层执法队伍的执法水平有待提高；另一方面是负责监督问责的部门也不能机械简单问责。
03
未来执法的优化方向
《指南》对广告执法提出了优化的方向。
财经E法获得一些司法文书显示，商家对产品功效的虚假宣传也产生过“小错重罚”的争议。
2022年7月29日，北京市朝阳区人民法院出具的一份判决书中，一家中小食品业者在其外卖店铺内介绍了其销售的某款食品有保健功效，被市场监管部门认定构成广告违法，罚款20万元，而这款食品的自上架到被查处，销售额仅780元。店铺经营方辩称，对产品功效的介绍是直接从厂家宣传资料复制或其他网络渠道搜索而来，并非故意夸大功效。此外，店方还提出，在自营店铺内发布产品描述，没有向平台支付广告费，也不构成广告。法院最终驳回了店方起诉，确认了市场监管部门的处罚有效。
《指南》对于此问题有所回应。其中第四条规定，商品经营者（包括服务提供者）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务）的，一般不视为广告。
对此，王静建议，如果产品质量和功效没有问题，只是宣传不准确，广告执法应当按照《行政处罚法》所规定的“处罚与教育相结合”原则，首先是通过提醒、约谈、指导等方式加以纠正，而且遵循首次轻微违法不罚、从轻减轻处罚等《行政处罚法》原则，减轻中小企业的负担，为疫情后经济复苏创造正常的营商环境。
此外，《指南》第十二条提出，市场监管部门可以依照有关规定，制定广告绝对化用语轻微违法行为依法免予处罚清单，并进行动态调整。
王绍喜建议，该清单可以包括：第一，允许客观事实的描述。例如，“行业第一家上市/采用某技术的公司”的描述，如果广告主能够提供事实证明，应当允许；第二，允许出版物中的绝对化用语，如《最值得读的100本书》，或者推荐语中“今年最有创意的一本著作”；第三，允许主观意见，例如“最好吃”“最香”的口感描述，一般不应禁止。
从《行政处罚法》的角度，受访专家也提出了一些优化执法的建议。
王静建议，除了落实《指南》，优化执法还需从执法的程序、监督等各方面贯彻《行政处罚法》的基本理念和原则：包括听取当事人陈述和申辩、告知和说明理由、听证、送达等程序要做到位。
《行政处罚法》第五条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”
王绍喜指出，在实践中，关键在于如何理解“相当”。在一定程度上，如果企业销售金额大，处罚的金额可能也会增加。这也是“相当”的体现。自由裁量权很难实现完全客观，但可以表现为处罚是否合理和是否为公众所接受。
据此，王绍喜建议，一是要了解案件的事实和当事人的过错情况，例如，当事人及时删除违法广告、企业宣传册中的违法广告没有更新，这些因素予以要考虑。二是不要将当事人提出的抗辩理由或听证请求视为不配合调查，保护当事人的法律权利。三是由于每家企业都有自己的特点，同一家企业在不同阶段也有不同的发展需求，因此，在进行执法时，要给企业一些空间。
王绍喜曾处理过一些违法广告行政处罚案件，他表示，“包容审慎”原则在执法中已有多种体现。一般情况下，执法机关会先通知涉事企业整改，有的违规在整改后就不再立案调查，但如果“专业举报人”提出举报，执法部门则不得不立案处理进行调查。“包容审慎”原则分两种情况：针对大企业，有的执法部门不定期发布广告合规指引，引导企业合规经营。由于中小企业一般没有法务岗位，依法合规意识比较薄弱，做法一是先给予提示，先提示整改，而不是立即立案调查，二是对于违法广告，应考虑企业的性质、规模和违法事实、情节、销售金额等因素加以综合考虑。
公开资料显示，《指南》发布之前，多地已探索对轻微违法行为的从轻处罚。
2019年3月18日，上海市推出全国首个《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，规定在广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布，且属于首次被发现的，属轻微违规行为，及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
2021年，《北京市市场监督管理局行政处罚裁量权适用规定(试行)》出台。这一处罚细则提出，探索轻微违法容错纠错机制，试行轻微违法行为容错纠错清单，对违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，通过行政指导方式对当事人进行教育引导，不予行政处罚，包容审慎监管，提高行政执法的法律效果和社会效果。