平台“互联互通”为何难实现？
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专家认为，平台企业并不是与生俱来的垄断者，大多是通过创新和技术（并非通过垄断数据）才赢得了市场，不能要求其必须开放数据。应当建立合理的利益分配机制，以改变大型平台的公平扭曲，在特殊情况下应当建立数据防火墙制度。
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文｜财经E法 樊瑞
编辑｜郭丽琴
最近数年，推动平台间的“互联互通”一直是平台监管领域的热点议题。
如何在新形势下理解平台间的“互联互通”不畅的问题，并探讨解决之道？
近日，中国法学会经济法学研究会第33期“经济法30人论坛”（下称“论坛”）暨南开大学第三届经济法论坛在天津市举行。来自学术界、监管部门等多位专家，围绕“数字经济的经济法促进”主题展开讨论。
与会人士认为，在实务中要平衡好“互联互通”的积极影响与消极影响。平台企业并不是与生俱来的垄断者，大多是通过创新和技术（并非通过垄断数据）才赢得了市场，不能要求其必须开放数据。应当依据市场经济的基本原则，通过平台之间的合作，进一步实现平台和数据的互操作。
01
平台间“互联互通”的AB面
2021年9月，针对平台之间的相互封禁，工信部要求企业分步骤、分阶段解决屏蔽网址链接问题。随后，腾讯、阿里、字节跳动等平台纷纷表态，按照要求进行开放。
2021年12月，工业和信息化部网络安全产业发展中心副主任李新社公开表示，“互连互通”中的“互”字既体现在互联网平台与平台之间、互联网平台上各应用之间相互打开访问壁垒，也体现在数据资源确权后的交易使用上。从根本上说，互联互通是大势所趋，可以从整体上降低网络平台上的企业交易成本，推动企业创新发展，让网络用户更加便利地享受互联网“福利”，实现既便民、利民又使企业得到新的增长。在互联互通过程中，大型平台需要自觉承担起行业领军企业的责任，积极主动地携手打造新的互联网生态环境，自觉维护平台用户的合法权益。
但今年1月11日，“微信回应切断抖音外链” 相关话题一度登上微博热搜，也再次引发各方针对“互联互通”的热议。前一日，有抖音用户称抖音链接在微信内无法直接打开，也无法复制完成跳转，甚至要通过图片OCR（文字识别）进行文字提取。微信对此回应：微信坚决打击给用户造成诱导、骚扰的特殊字符集、特殊标识、特殊代码和各类口令。
何为平台间的“互联互通”？天津市高级人民法院知识产权审判庭法官张军强在论坛上表示，互联互通主要目的是为了破除“围墙花园”，实现平台之间的互操作性。在技术上，互操作性是通过相互开放API接口，让其他平台、经营者可以访问被访问平台的信息和数据。
张军强认为，当下的“互联互通”主要是基于应用层面的协议进行的，但伴随技术发展，未来的理想状况是从底层协议进行的“互联互通”。
张军强表示，互联互通存在两方面的影响。从积极角度，首先，互联互通能破除大型平台的锁定效应。大型平台存在“赢者通吃”的局面，小企业很难颠覆固化的竞争格局，而互联互通能为中小企业提供更多、更充分的竞争机会。其次，互联互通能够促进数据的流通。数据是重要的生产要素，在互联互通的情况下，数据能够实现流通，产生衍生数据，并发挥出真正的价值。最后，互联互通能提升消费者福利。除便利消费者操作外，实现数据互联互通之后，可为技术创新提供更多可能，进而造福消费者。
但在张军强看来，互联互通也存在消极影响。其一，可能会降低平台企业创新积极性。如果强制企业进行互联互通，企业可能会通过遏制自身发展，使得规模低于互联互通对平台企业设置的门槛。
其二，可能会引发搭便车、流量劫持等不正当竞争行为。张军强指出，目前法院审理的新型网络不正当竞争案件数量较多。这些案件显示，当下存在群控软件，用于批量加好友、批量点评和删帖；还存在流量劫持，相互干扰流量、诱导分享等行为。“如果平台之间彻底实现互联互通，可能会为黑灰产发展大开方便之门。”张军强指出。
其三，可能会危害平台和用户的数据安全。在互联互通之后，数据挖掘会更加便利，也会带来数据搬运、盗取、篡改等的风险。
其四，可能会导致平台之间共谋的横向垄断行为。张军强表示，如果完全实现互联互通，将一定程度上为不同平台进行共谋提供机会。
02
不能要求平台必须开放数据
要深入理解“互联互通”议题，便不可回避一个重要的概念——必需设施。
深圳大学特聘教授、中国社会科学院法学所研究员王晓晔介绍了目前学术界对于平台互联互通的两种主要观点，其一，看重平台的网络效应，认为大平台成功依靠的是大数据，大数据构成“必需设施”，应无条件向第三方开放，包括竞争对手。其二则认为，技术和创新是平台发展的根本，一般情况下不应当强制性要求它们与竞争者共享自己的数据。
何为“必需设施”？作为一个法律原则，“必需设施原则” (Essential Facility Doctrine)的思想最早源于美国。在1912 年的“终端铁路案”中，终端铁路公司及其旗下的 14 家铁路公司掌握着跨越密西西比河进出圣·路易斯市的跨河设施，并且拒绝提供给与之具有竞争关系的运输企业使用。联邦最高法院审理认为，其他运输公司进出圣·路易斯市必须使用跨河设施，但它们在事实上又无法自行建造这些设施。据此，终端铁路公司被要求允许其竞争对手以非歧视的方式使用这些设施。
2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发《平台经济领域的反垄断指南》（下称《指南》），将“必需设施原则”引入到数字经济领域，指出“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”可能会构成反垄断法中滥用市场支配地位中的拒绝交易的行为。
但《指南》也规定，认定相关平台是否构成必需设施，需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。
王晓晔认为，对于“必需设施原则”应当谨慎使用。平台企业并不是与生俱来的垄断者，大多是通过创新和技术（并非通过垄断数据）才赢得了市场，不能要求其必须开放数据。王晓晔建议，应当依据市场经济的基本原则，通过平台之间的合作，进一步实现平台和数据的互操作。
中国人民大学法学院教授孟雁北也认为，数字经济领域下，应当审慎适用必需设施原则。
数字经济时代，必需设施理论能否适用于平台或者适用于数据？与之前曾被广泛讨论的桥梁铁路等设施以及标准必要专利相比，平台或者数据被认定为必需设施的条件是否会发生变化？是否基于必需设施理论一定要向竞争对手开放？尤其是必需设施理论在适用中，是否仍然要遵循原有的滥用行为的分析框架，是否仍需要进行市场力量的评估和竞争损害分析来认定平台或数据是否能够适用必需设施理论或者构成必需设施？“上述问题仍有待进一步研究。”孟雁北表示。
孟雁北指出，数字经济时代，如果适用必需设施遵循的还是滥用行为的竞争法分析框架（界定相关市场、分析在相关市场是否有支配地位、是否构成滥用、相应竞争损害分析等），“平台或数据是否构成必需设施，相对来讲争议不是很大。”但是，如果认定某平台或者某些数据构成必需设施后直接要求开放平台端口或数据(弱化了对相关市场界定、市场力量评估、竞争损害评估的分析甚至不做相应分析，仅要求构成必需设施)，将会对数字市场的反垄断理论和制度构建带来诸多挑战。其中，最大挑战是对反垄断法的立法目标和分析框架的影响。
“在数字经济时代，反垄断法的立法目标和分析框架是否应该根据新技术的变革作出相应调整，需要更多的实践观察和更深入的理论思考。”孟雁北表示。
王晓晔此前在接受财经E法采访时表示，实际上，美国现在基本不再适用“必需设施”，学界也普遍认为这个理论会损害权利人的投资动机，长远看会减少竞争，进而损害消费者利益。
03
如何疏通制度梗阻
如何在实务中“审慎适用”必需设施原则，并平衡好互联互通的积极影响与消极影响？
《反不正当竞争法》第12条第2款第3项禁止“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”（“恶意不兼容”），以“恶意”和“产品不兼容”为要素。
但张军强指出，首先，不能认定所有拒绝互联互通的行为都具有恶意。换言之，拒绝互联互通，不等于《反不正当竞争法》中规定的“恶意不兼容”。他表示，“恶意不兼容认定要件要求是非常高的，要进行具体分析”。
其次，互联互通应当限制在无竞争关系中的平台或应用之间。张军强以支付平台为例指出，不同支付平台就无需进行互联互通。张军强强调，竞争关系应当包含潜在竞争关系，但不应当包含下游市场。
最后，对于颇受关注的“接受外链”类的互联互通。张军强分析，大型平台的部分利益会因互联互通而发生让渡，也使得中小型公司获得更多流量和交易机会。但与此同时，互联互通也增加了大型平台的运营成本。
因此，“应当建立合理的利益分配机制，以改变大型平台的公平扭曲，在特殊情况下应当建立数据防火墙制度。”张军强建议。
中南财经政法大学教授、博士生导师、湖北省法学会经济法学研究会会长刘大洪指出，伴随平台不断利用数据和算法强化市场力量、传导行业优势，以“围墙花园”为典型特征的封闭式平台生态系统也在逐渐形成。
“围墙花园（walled garden）”是对数字平台垄断问题的描绘，其模糊了封闭和开放的简单二元对立：有时候为花园筑起高墙，呈现的面貌并不是令人反感和厌恶的封闭，而是很巧妙、让用户心甘情愿地停留在其所谓的生态之中。
刘大洪认为，解决“围墙花园”问题事关数字经济走向深度治理。在他看来，法律制度应当跟上数字经济变革的步伐，及时进行理念和方法的深度变迁，利用技术力量促进市场力量，精准识别和查处损害市场竞争秩序的行为。
中国法学会经济法学研究会会长、北京大学博雅特聘教授张守文则表示，产生于工业经济时代的经济法，在数字经济时代应当逐步完善并实现“有效规制”。
张守文建议，未来应形成“适度监管”与“发展性监管”。具体而言，应将“促进性规范”与“限禁型规范”有机结合，实现形成面向发展的“适度监管”。此外，监管应当体现“发展导向”，切实保障和促进数字经济发展，在法治框架下构建“发展性监管”。