李佳琦与京东的“底价”之争，到底争的是什么？
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“底价协议”如果属实，既可能涉及纵向垄断协议，也可能涉及构成滥用市场支配地位，具体如何认定，仍需要更多维度的考量。
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文｜财经E法 樊瑞
编辑｜朱弢
这个“双11”季的火药味格外浓烈，一起关于头部主播的“底价协议”事件引发了多方激烈争议。
10月24日，“京东采销喊话李佳琦”“李佳琦直播间称从未要求品牌二选一”“李佳琦直播间的底价协议合理吗”等词条多次登上微博热搜。
当日，有京东采销工作人员发布朋友圈称，收到烘焙电器品牌商海氏的律师函，系因京东上的一款海氏烤箱低于李佳琦直播间售价，导致品牌方要为与李佳琦签订的“底价协议”付出巨额违约金。
对此，李佳琦所属公司美ONE回应称：李佳琦直播间和海氏没有签订所谓的“底价协议”；从未要求品牌进行任何的“二选一”；直播间商品的定价权在于品牌。
海氏也发布公告回应，没有和京东采销人员所指的渠道签订任何“底价协议”。
但在当晚，新浪科技曝出一份“美ONE直播推广服务合同”，则将这场争议推向白热化。这份合同显示，美ONE要求品牌方在约定范围内给予最大的促销力度。
由此看来，海氏与美ONE虽均否认签署“底价协议”，但“底价协议”确实在市场中存在。那么，“底价协议”为何会引发各方争议？这类协议是否合理合法？又会对消费者带来什么影响？需要一一厘清。
01
多方参与“口水仗”
10月22日，烘焙电器品牌海氏向京东发出律师函，认为京东多次违反合同约定，直接或间接修改海氏产品销售价，造成海氏与其他客户合作中被动违约，即将产生巨额赔偿的风险。
海氏在接受媒体采访时表示，京东开启“双11”之前，擅自将海氏一款烤箱的大促优惠价，从669元改成639元，违背之前与海氏的价格约定，且费用完全由海氏承担。海氏联系京东采销工作人员，对方表示价格不能恢复。
次日，海氏向市场监管总局实名举报京东，认为对方涉嫌构成滥用市场支配地位，破坏市场竞争秩序。
由此引发了京东采销工作人员在10月24日发朋友圈，质疑李佳琦与海氏签订“底价协议”。有接近京东采销的人员表示，涉及的产品为京东自营产品，其价格低是因为京东自掏腰包进行了补贴，并质疑李佳琦有“二选一”行为。
当日，“疯狂小杨哥”直播间也点名李佳琦，称其控价控库存，导致小杨哥直播间大牌多数被下架。大杨哥表示，卖得多了主播就有权利，“挟持”商家。
当晚，海氏发布声明称，没有和京东采销人员所指的渠道签订任何“底价协议”。海氏方面还表示，根据合同，经营行为需在双方协商一致，京东采销无权擅自修改价格。为确保消费者的权益，海氏在“双11”期间会按各平台营销节奏，对该烤箱的最低销售价全网拉齐。
10月25日，京东家电家居相关负责人在朋友圈发文，支持京东采销人员。
有京东内部人士向财经E法透露，涉事的海氏烤箱属于京东自营产品，京东拥有完全自主的定价权，由此次降价产生的成本补贴，是由京东承担的。
02
“底价协议”是否存在？
之后，新浪科技曝出一份“美ONE直播推广服务合同”。这份协议的甲方被隐去，而乙方为美ONE的运营方美腕（上海）网络科技有限公司。
这份合同约定，甲方保证其提供的推广对象的赠品在同等条件下价值最高。同时，甲方保证提供的促销力度为同等条件下的最大力度。如果甲方违约，每发生一起，美ONE有权要求甲方针对违约行相关推广服务下发生的所有订单，向消费者退还五倍差价。同时甲方还需向，并向美ONE赔偿200万元违约金，并承担由于退还差价发生的一切费用和损失。
这份合同还附有“特别保证条款”，其中约定了“最优惠价格的范围”为甲方可控制的淘系平台(包括但不限于淘宝/天猫店铺、主播直播等淘系内容渠道)、其他电商平台和线下渠道；“最优惠价格保证期限”为该场直播推广服务实际发生日前后各60日内（共121天）；“特别保证内容”则约定，在保证期限内，甲方还需保证其推广对象的最终成交价为最低价格，如果保证期恰逢618与双11，如双方无另行约定，仍适用于特别保证条款。
美ONE方面人士在回复财经E法时表示，并未与海氏就烤箱签订过所谓“底价协议”。而对于“美ONE直播推广服务合同”的真实性，对方称“合同涉及商业机密，作为员工没法回复”。
澎湃新闻援引头部直播机构人士的话称，“实际上，类似的底价协议，在直播行业内是常态。”这位人士也坦言，李佳琦相对具有更强的话语权。
03
“底价协议”是否违法
虽然海氏与美ONE皆否认签署过“底价协议”，但根据曝出的合同文本来看，“底价协议”在现实中确有存在。
这样的合同是否合法？
上海财经大学竞争政策与法治研究中心执行主任袁波表示，这样的合同涉嫌构成反垄断法上的最惠国待遇条款（Most-Favoured-Nation Clauses，下称MFN条款)，即卖方保证不会以更低的价格向其他买方销售该产品，如果买方发现卖方违约，则拥有追回多支付价格的权利。
袁波指出，中国的《反垄断法》并没有对MFN条款作明确禁止性规定。但在国务院反垄断委员会2021年颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》中规定，“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。”
袁波表示，这意味着MFN条款既可能构成纵向垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为，需结合个案分析。 他进一步指出，分析MFN条款是否构成纵向垄断协议，可以综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对消费者利益和创新的影响等因素。
武汉大学法学院副教授周围指出，“底价协议”属于经营者与交易相对人之间达成的“价格保护协议”。判断其是否构成垄断协议，需要考虑以下几个因素：一是需要评估该协议是否会对竞争对手产生排除、限制竞争的市场效果，比如提高了竞争平台的扩张成本，或是限制了消费者的选择；二是需要判断所涉商品分销市场中的市场力量。因为“底价协议”对定价自由的影响要以足够的市场力量为基础。比如，若某品牌方对直播间的依赖性有限，则该协议的影响范围也有限；三是判断是否存在《反垄断法》第十八条禁止的行为，即限定向第三人转售商品的最低价格。
大成律师事务所高级合伙人邓志松则认为，因为享受“底价协议”的主播相对于其他主播、经销商获得了竞争优势。如果这一协议存在于平台经济领域，对于市场竞争的影响范围远超传统线下商超，因此有可能导致市场竞争机制被破坏，从而构成纵向垄断协议。
中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛强调指出，不能将“底价协议”理解为纵向垄断协议中的转售价格维持行为，应为“其他垄断行为”。他解释，转售价格维持是指供货方限制销售商的出售价格，一般都是维持“高价”，与要求“底价”存在很大差异。
北京浩天（上海）律师事务所管理合伙人、浩天全国反垄断和竞争法业务牵头人顾正平有不同看法。他指出，“底价协议”是直播服务提供方要求品牌方提供最优惠的价格方案（包括促销折扣、赠品等），不同于生产商/品牌方要求经销商固定转售商品价格，或是限定经销商转售商品最低价，不符合纵向垄断协议的构成要件。
但顾正平也表示，如果“底价协议”的签署方拥有市场支配地位，带来竞争损害，则可能涉嫌构成滥用市场支配地位。
此外，前述“美ONE直播推广服务合同”还显示，最优惠价格的范围为淘系平台（包括但不限于淘宝/天猫店铺、主播直播等淘系内容渠道）、其他电商平台和线下渠道。最优惠价格保证期限为该场直播推广服务实际发生日前后各 60日内（共 121 天）。
这一条款是否涉及“二选一”也引起争议。2021年，阿里巴巴就因为被认定存在“二选一”等滥用市场支配地位行为，违反了《反垄断法》，被监管机构处以天价罚款。
焦海涛介绍，平台经济领域“二选一”，主要是指独家合作协议。而在“美ONE直播推广服务合同”中，如果最优惠价格只给主播所在的渠道，意味着商家仍可以与其他平台合作，但对销售产品的价格有要求，更接近是附加不合理的交易条件，但两者都是滥用市场支配地位的垄断行为。
04
对消费者有何影响？
中国司法实践并未有对MFN条款处罚的先例，但国外已有案例。
据袁波介绍，旅宿预定网站Booking曾利用其优势地位要求旅馆和酒店接受一项价格最优条款。按照这一条款，第三方服务商在其他销售渠道的定价不能低于Booking的价格。2021年5月，德国联邦最高法院终审认为，Booking制订的狭义MFN条款不能构成中性合同的必要附属限制，反而会导致平台进一步扩大其市场支配地位。2021年8月，针对Booking制订的MFN条款，俄罗斯联邦反垄断调查局以滥用市场支配地位为由对其罚款13亿卢布。
袁波介绍，目前中国大型电商平台具有较强的价格控制能力，挤压小型平台的竞争空间。而头部主播建立在高市场份额基础上的MFN条款，会导致抑制竞争的负面竞争效果。如果确实存在与头部主播签订的“底价协议”，即头部主播要求厂商在其他销售渠道限价销售的协议，在有证据证明排除、限制竞争的情况下，极有可能违反《反垄断法》第十八条第三款，即国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
消费者总是希望买到更低价格的商品，为何看似让消费者获利的“底价协议”会涉嫌违法？
焦海涛表示，保护市场竞争秩序、维护社会公共利益，是《反垄断法》的主要立法目标。某一主播在其直播间获得最低价格，就意味着一些消费者在其他销售渠道需付出较高的价格，不利于维护整体消费者福利；从竞争角度来说，商家把底价只授予某一平台，则其他销售渠道以低价参与市场竞争的能力就被限制，不利于整个市场竞争格局，而只有充分的市场竞争，才会带来市场的普遍降价。
邓志松认为，市场竞争机制的基础是存在多样、多元的选择，以及足够多的竞争者。各方通过价格、成本、技术、创新等方面的竞争，提高经济效率，才能够持续为消费者带来物美价廉多样创新的产品和服务。如此正向循环，方可实现高质量发展。
05
应该如何合规营销？
在“双11”这类电商大促活动中，平台和商家应该如何定价，才既能以价格吸引消费者，又不触及法律红线？
焦海涛表示，平台如何定价，需要区分其不同角色，比如，平台是自营商品的销售方，还是只提供第三方电商渠道？这涉及到底谁有定价权。在销售自营商品时，平台拥有商品的所有权，因此可自由定价；但当平台只提供销售渠道，商品所有权仍属于商家时，平台就不能限制商家的定价权。焦海涛建议，在后一种情况下，如果平台想向消费者让利，可以通过补贴代金券的形式实现。
顾正平表示，在相关促销活动中，生产商或品牌方要注意不能限制或约束经销商或平台经营者的商品定价以及促销折扣等，避免纵向价格垄断的风险，无论这种限制或约束是直接或间接的。作为平台来说，如果销售的是自营产品，则其享受自主定价权，“低价竞争”本身并不违法，但在标价和折扣上也要注意不能欺骗或误导消费者，需要遵循广告法、消费者权益保护等相关法律规定。顾正平提醒，头部电商平台或直播平台，特别要防范滥用市场支配地位的风险，不能对相关合作方强行施加不合理的交易条款。
周围则表示，“价格保护协议”是商业实践中常见的竞争策略，是经营者争取优势资源的一种方式。特别是在“双11”这类促销活动中，恰当的“价格保护协议”往往能够带来销量上的爆发式增长。因此，不能因为“价格保护协议”存在排除限制竞争的风险，即“一刀切”的禁止。对于企业来说，社会监督、行政监管，乃至竞争对手的监督都将是保障市场竞争秩序的有力抓手。同时，消费者也应回归理性，合理比价、理性规划、适度消费也是保障消费者自身权益的首要考虑。