WeChat ID PPP_Group Intro 自2015年4月设立以来，P3带路群有幸邀请到业内知名专家学者、投融资界的前辈新锐、专业媒体的生花妙笔、咨询行业的顶尖高手近500名。为顺应P3带路伟业的现实需求，促进产业、专业、技术和资源的大协同，特设此公众号，以便交流。 编者注：本文仅代表作者个人观点。 （续上篇） 五、权力平衡与利益协调   区别于单一行业或领域内的普通项目，PPP项目在综合协调方面遇到的问题通常会比较多，而且其中颇有一些长期得不到解决，相关风险被迫处于敞口状态。主要表现如下：   第一，如前文所述，PPP项目（增量类）在立项审批环节至少需要通过工可研和PPP项目可研两道关卡。而且，在PPP项目的发起、准备、审批和实施方面，发改和财政两个系统还分别制定了完全并行的两套工作机制。简言之，国家发改委提出了PPP项目储备和遴选两个环节，并要求各省区市发改委建立PPP项目库。财政部则提出PPP项目识别、准备、采购、执行和移交等五个阶段，并据此制定了一整套工作机制与流程。地方政府就这样被搞糊涂了，在2014年底、2015年初那段时间里大多处于茫然状态，只有少数地市（如南昌）主动统一规则，协调解决“发财并联”问题。绝大部分省市，还都是等到财政部后续推出若干PPP项目相关实施细则之后，才陆陆续续跟进。大多由当地财政部门牵头实施，财政部在这个领域里的话语体系也随之逐步确立，并延续至今。   第二，PPP项目的实施主体，一般是社会资本自行或与政府出资方合资设立的项目公司。而受限于传统的项目审批流程，PPP项目在项目公司设立之前即需由政府方或其下属机构（作为拟定项目实施主体）完成一系列项目审批手续，否则该项目就无法开展社会资本遴选程序。等到项目公司设立之后，因为项目实施主体发生变更，重复审批的问题就不可避免地暴露出来。对于此类风险，由于涉及PPP项目特点与现有法规框架之间的冲突，地方政府（具体到PPP项目实施机构）通常采取回避状态，最多同意积极协调解决。项目公司的股东再有实力（央企国企），也可能受困于特定公章之可望而不可及，无奈何之。   第三，PPP项目的后续监管，实践当中常常处于两个极端。要么是多头管理，一错数罚（行政处罚与合同违约处罚同时适用），甚至是无错也罚（例如污水处理项目中的进水水质超标导致的出水水质不达标），项目公司躺枪。要么是考核责任和标准不到位，监管长期缺席，项目受众躺枪。   第四，在很大程度上，PPP项目的可持续性取决于政府一方的履约能力和意愿。如何使得政府方的履约成本下降，而违约成本上升，无疑是PPP立法及制度建设层面需要重点考虑的问题之一。这基本上也属于一个权力平衡与利益协调的问题。   综上，在权力平衡与利益协调方面，PPP项目明显比一般项目更具挑战。而其根本原因，就在于现有的法律框架，以及该等框架之下的项目审批、执行、监管和回报制度，或多或少都与PPP项目的自身特质存在气场不合的问题。而要想比较彻底地化解这个老大难，修修补补式的部门或地方性规定已不堪重任，国发文件式的政策引导也鞭长莫及，真正的顶层设计、高位阶的立法才是王道！   六、行政权力与合同权利的竞合   与单纯的行政许可或民商事合同不一样，PPP项目合同或特许经营协议更像是一个“行政-民商关系复合体”。尽管最高人民法院在2015年的《关于适用若干问题的解释》中将“政府特许经营协议”明确界定为“行政协议”，但这并未解决长期以来业内有关特许经营协议及PPP合同性质的困惑，反而引发诸多争议和分歧。   在PPP项目合同，特别是特许经营协议项下，直接涉及政府对项目公司的特定授权或权利让渡，以及相关公共产品或服务的供给义务的转移。据此，项目公司获得特定项目的准入（通常具有排他性），并按其与政府方的约定实施该项目，取得相应的投资回报。在这样一种合同关系当中，政府一方面是项目合同主体，依约享有相关合同权利，并需履行相关合同义务。另一方面，各个政府部门（包括但不限于PPP项目实施机构）也并不因此自动丧失其针对PPP项目公司的法定行政权力。这里就存在一个行政权力与合同权利的竞合。   对于直接与项目公司签订PPP项目合同或特许经营协议的政府机构（如与地铁项目公司签署特许经营协议的交通委）而言，它应有义务协调相关合同权利与其法定行政权力之间的关系，既要防范因前者不合理的扩张而压缩后者的法定空间，并进而导致公共利益受损；也要注意对二者交叉或叠加的范围予以合理控制，以免项目公司的合同权利被政府方（不限于实施机构）的行政权力所架空，甚至还无法就此获得合理的补偿。   对于上述竞合关系，及其对PPP项目微妙而复杂的影响，很多PPP项目的参与方（特别是地方政府）并未予以充分重视，更没有在合同架构当中设置必要的减震阀或缓冲器（例如避免双重处罚、征收征用的补偿、临时接管的范围及程序等），以至于合同各方、项目公司与第三方行政机关之间的龃龉不断，难以调和或调和成本过高，最终导致整个交易结构的失衡或解体。   从维持PPP项目基本平衡的角度出发，个人建议在法律层面对上述竞合关系予以原则性阐述，并向保护社会资本合法利益的角度适度倾斜。当然，前提是相关公共利益不会因此受到实质损害。   七、争议解决   如前文所述，最高院司法解释将“政府特许经营协议”明确界定为“行政协议”，并确定法院应当受理当事人就“政府特许经营协议”提起的行政诉讼。尽管该司法解释同时也有意引入民事法律审理行政合同纠纷，并且也没有强行规定所有与“政府特许经营协议”有关的争议均应通过行政诉讼予以解决（事实上，最高院在2015年10月的一个相关案例（“新陵公司诉辉县市政府案”）的判决中，还认定政府特许经营协议具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于行政诉讼法修订及司法解释中的行政协议范畴），但是这一司法解释以及行诉法的相关内容，已在业内引发极大争议，并已直接导致一些仲裁机构和民事法庭开始拒绝受理特许经营协议项下的争议，而无论该等协议如何约定争议解决方式。为此，目前也有一些PPP项目同时安排签署特许经营协议与PPP项目合作协议，以最大程度地规避行政诉讼程序的适用。   必须承认，将特许经营协议视同行政协议，将特许经营协议项下的争议视同行政争议，这和《行政许可法》及《行政诉讼法》的相关规定[1]还是蛮搭的，但是它们搭了，特许经营项目和该等项目的投资人就比较麻烦了。对于特许经营协议这样一个“行政-民商关系复合体”而言，争议解决方式的选择不仅牵涉到司法公正的问题，还有争议解决的效率、质量和成本的问题。窃以为，与民事诉讼和仲裁相比，行政诉讼在特许经营协议争议解决方面并无优势，也不见得就能更好地维护公共利益。但对于社会资本参与PPP项目的吓阻效应，则会比较明显。   有鉴于特许经营协议特殊的、不同于普通行政许可或民商事合同的性质，以及特许经营协议项下争议的复杂性，个人建议，基于后法优于前法、特殊法优于一般法的原则，通过特许经营法或PPP法直接明确特许经营协议（及PPP项目合同）的特殊合同性质，除特定事项之外（如确有必要列举），其争议解决方式可由合同双方自行约定，包括但不限于仲裁。   此外，为确保PPP项目产品或服务的可持续供给，个人认为应对争议解决期间的双方义务履行予以强制性规定，并对仲裁或诉讼的前置程序（专家裁定、庭前调解等）作出原则性规定。   [1]《行政许可法》“第十二条下列事项可以设定行政许可：……（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；”   《行政诉讼法》“第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；” Scan QR Code via WeChat to follow Official Account