辩护词精选（4）|赵某涉嫌生产、销售有毒、有害食品，生产、销售不符合安全标准的食品案

案情简介

某市检察院指控事实如下：

一、生产、销售伪劣产品罪

2017年2月6日至2017年9月9日，被告人徐某、李某某、赵某在合伙承包刘某某的A屠宰场期间，为增加出肉率获取高额利润，雇佣被告人黄某、师某某、张某等人给生猪注射肾上腺素后灌水58233头，销售金额人民币104637004.60元。

二、生产、销售不符合安全标准的食品罪

2017年2月6日至2017年9月9日，由被告人赵F安排张某某（另案处理）等人采用急宰的方式屠宰死因不明生猪887头，销售金额521871元。

辩护思路

本案辩护的难点在于一审认定构成生产、销售有毒、有害食品罪，除了存在明显的程序问题外，从实体的角度而言，是对添加有毒、有害物质的认定。

一审主要依据的是所谓的专家意见，实务中普遍存在法庭对以专家意见和鉴定名义的材料，照单全收的现象。但是该专家意见是相关人员对某种情形是否构成犯罪的非专业意见，而不是对特定案件中特定专业问题所发表的意见，这就值得我们思考这能不能算是法律意义上的专家意见。

这也提示我们，对于很多问题的思考，可能不是在法条中寻找答案，而是应该回到它的最基本概念中去，从源头上质疑它的合法性。

本案另一个问题是，对于肾上腺素是不是禁用或者有毒、有害物质，注射肾上腺素与口服肾上腺素的区别等问题，都是与定罪量刑直接相关的具有很强专业性的问题，最好请专家解答。我们也曾尝试寻求专家的帮助，但因为种种原因未果。在没有专家支持的情况下，我和助手查阅了大量的文献，对这些问题做出了虽然不是很专业，但也具有一定说服力的尝试。

辩护律师在执业的过程中会遇到形形色色的问题，这就需要我们怀着开放、探索、学习的心态，不断地自我学习，并通过学习解决这些问题，让辩护观点具有更强的说服力。

这是一个好律师应当具有的基本素质，客观、理性地说服法官，实际上也是帮法官解决问题，这样的辩护意见才可能获得法官的尊重。

辩护词主文

一、  一审程序违法，依法应当发回重审

1.       一审合议庭组成成员不合法

《中华人民共和国人民陪审员法》第16条规定：“人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；……（三）涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件……；”本案不仅多人一审被判处无期徒刑，且涉及食品安全、指控涉案金额过亿，社会影响重大，依法应由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行。所以，一审合议庭组成人员不合法。

2.       一审剥夺上诉人部分辩护权

A市人民检察院指控上诉人等构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是一审认定上诉人构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪。且一审法庭并未就本案是否构成生产有毒、有害食品罪进行法庭调查和辩论。

最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>解释》第241条规定：“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；……具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”这就是说，在审理认定的罪名与指控的罪名不一致的情况下，人民法院必须保障被告人和辩护人就审理认定的罪名，充分发表辩护意见。但是在本案一审期间，法庭并未组织控辩双方就生产、销售有毒、有害食品罪展开质证和辩论，明显剥夺了上诉人的辩护权。

另一方面，一审法院审理认定的生产、销售有毒、有害食品罪和公诉机关指控的生产、销售伪劣产品罪相比，前者明显是重罪，这与人民法院将指控的罪名经过审理认定为轻罪的情形完全不同。在本案的情形中，人民法院超出公诉机关的指控范围加重定罪，实际上代行了部分控诉职能，完全违背了人民法院的审判职责。所以，一审法院直接改变指控罪名，以重罪定罪不仅违反法律程序，也违背法院职责。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第238条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；”据此，二审法院应当依法裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

二、上诉人不构成生产、销售有毒、有害食品罪

一审判决认定：“综合全案证据并参考专家意见，对用于屠宰的畜禽在离开饲养场地后，使用肾上腺素药物的，应认定属于添加‘有毒、有害非食品原料’，给人体健康和生命安全造成潜在危害。各被告人在生产、销售的猪肉中注入有毒、有害的非食品原料肾上腺素，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。”辩护人认为以上裁判理由完全不成立：

第一，本案注射的肾上腺素并不属于禁用物质或有毒、有害物质

“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定：“（1）在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。（2）在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。（3）在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。”本案是在生猪屠宰之前注射肾上腺素，只可能涉嫌第（2）种情形。但是本案注射的盐酸肾上腺素不是禁用兽药，也不满足此种情形。

肾上腺素受体激动剂分为三大类：α肾上腺素受体激动剂、非选择性β受体激动剂和选择性β受体激动剂。农业部发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的禁用兽药目录》中的肾上腺素受体激动剂，全部属于选择性β类受体激动剂。涉案使用的盐酸肾上腺素注射液属于非选择性β受体激动剂，不在禁用目录中。这就是说，涉案使用的盐酸肾上腺素注射液既不属于《食品动物禁用的兽药及其化合物清单》（附件一），也不在《禁止在饲料和动物饮用水中适用的药物品种目录》（附件二）中，不属于国家规定的禁用农药、兽药或其他有毒、有害物品。即使在案的B市禽牧兽药管理局出具的关于盐酸肾上腺素注射液的使用方法的说明也证明，本案使用的盐酸肾上腺素注射液是一种合法的兽药，不存在被禁用的情况。肾上腺素注射入禽、兽活体，用于心脏骤停的急救，缓解严重过敏性疾患的症状。

本案主要根据专家意见定案，但是一审采信的所谓的专家意见，并不是办案机关委托专家，就本案具体专业问题所发表的专业意见，而是某动物疾病预防中心组织有关专家就畜禽屠宰中心适用肾上腺素、阿托品等药物的处理措施相关问题所作出的意见。也就是说，从形式上看，本案专家意见的委托程序不合法。

从内容上看，该意见没有区分肾上腺素的不同类型，也没有区分对生猪“注射”肾上腺素受体激动剂与在饲料或饮用水中“添加”肾上腺素受体激动剂的不同。根据盐酸肾上腺素注射液说明书（兽药）中有关“药代动力学”的说明：“口服后有明显的首过效应，在血中被神经末梢摄取，另一部分迅速在肠粘膜及肝中被儿茶酚一氧位一甲基转移酶和单胺氧化酶灭活，转化为无效代谢物，不能达到有效血浓度。皮下注射一般在5-10分钟后出现作用，而肌内注射作用可立即出现，且作用强烈。”这就是说，注射的特点是快速代谢，在血和尿中无残留，本案的鉴定结论也印证了这一事实。所以，不能将注射肾上腺素受体激动剂与食用肾上腺素受体激动剂混为一谈。在该意见不是经过法定程序，不是针对本案的具体情况发表的意见的情况下，不能作为本案定案根据。

第二，本案注射的肾上腺素属于不限制残留的兽药，本案也不存在残留

对活体猪注射肾上腺素与作为原料的物理添加是完全不同的，肾上腺素注射入生猪体内会引起一系列药理反应，药物本身不再静止存在，而是被快速代谢。这与将三聚氰胺添加在奶粉中产生的反应不同，后者不会发生药理或化学反应，三聚氰胺的毒性将独立存在，并损害食用者的身体健康。所以，本案应该严格区分对生猪注射合法兽药，与在食品中直接添加有毒、有害物质的区别。

本案鉴定也证明，肾上腺素除在针眼位肉有极少数残留外，其他部位，尤其是猪肉内并没有残留。辩护人会见时赵某供述，他们都是在注射肾上腺素半小时以后才屠宰，就是为了肾上腺素完全被代谢，在猪体内没有残留。所以，本案注射肾上腺素并不代表被销售的猪肉中残留有肾上腺素。

退一步讲，肾上腺素也并不是有毒、有害物质。根据相关学者研究（如发表在《现代畜牧科技》杂志的“兽药肾上腺素的药理及应用”一文，附件四），肾上腺素口服无效，会被胃内消化酶分解，在肠和肝脏内也会被破坏而失去药性，不能对人体产生危害。这就解释了在农业部第235号公告中对于肾上腺素在动物性食品中的残留量并不做任何限制。即使在更近的，2019年制定、2020年实施的GB31650-2019号《食品安全国家标准-食品中兽药最大残留限量》（附件五）中，肾上腺素也在4.2“允许用于食品动物，但不需要制定残留限量的兽药”项下，依法属于不限制残留限量的兽药。也就是说， 退一万步讲，即使猪肉中存在肾上腺素残留，也不等于猪肉是有毒、有害食品。

第三，本案不存在肾上腺素残留部位供人食用的情况，不适用《解释》第21条

《解释》第21条规定“‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’‘有毒、有害非食品原料’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”这就是说，司法机关必须在有检验报告指向存在涉嫌“有毒、有害非食品原料”的前提之下，专家就该物质属于“有毒、有害非食品原料”的性质发表意见。但是本案并没有检验报告指向猪肉中残留涉嫌“有毒、有害非食品原料”，而是在现场待宰的活体生猪的针眼部位检验出极少数肾上腺素残留，根据李某某以及赵某会见时的供述，该部位位于淋巴处，他们并不在市场销售，所以根本不可能被食用。

如前所述，本案被注射的肾上腺素是一种合法的不限制残留的兽药，即使是口服也对人体无害。本案注射后被快速代谢，在猪肉中除针眼部位外没有残留，且针眼部位没有流向市场，不可能造成严重事物中毒事故或者其他食源性疾病。所以，不适用《解释》第21条。

第四，本案专家意见不能作为定案根据

首先，本案专家主要涉及检验检疫和动物、卫生监督等方面，就本案所涉及的具体问题而言，他们应该根据其专业知识，论证在“对用于屠宰的畜禽在离开饲养产地后，使用肾上腺素、阿托品等药物的”特定情形下，如何得出食用该猪肉对人“有毒、有害”的结论。但是该专家意见中：“对用于屠宰的畜禽在离开饲养产地后，使用肾上腺素、阿托品等药物的，属于添加‘有毒、有害非食品原料’，涉嫌构成生产、销售有毒、有害食品罪”的意见，是没有任何专业论证的结论，而且该结论不是对于涉案猪肉是否具有“有毒”“有害”性的专业意见，而是关于构成特定犯罪的法律定性，这完全超出了他们的专业领域。

其次，“有毒、有害”的定性是针对人食用而言，并不是针对猪。退一万步讲，即使是在猪肉中残留，专家应该就该猪肉食用后对人“有毒、有害”发表专业意见，而不是直接得出“对用于屠宰的畜禽在离开饲养产地后，使用肾上腺素、阿托品等药物的，属于添加‘有毒、有害非食品原料’的结论。

最后，本案中专家并不是对个案发表意见。《解释》规定：“必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明”也印证了刑诉法中的专家意见是针对具体个案的专业意见，而不是针对某种情形的结论，所以本案的专家意见不具有关联性。且该意见将原有法律规定不限制残留标准的兽药，直接认定为有毒有害非食品原料，明显不具有科学性。还有必要指出的是，有个别专家并未在专家意见上签字，证明个别专家对这份意见也是不认可的。

相反，根据现行有效的《关于修订〈动物性食品中兽药最高残留限量〉的公告》（农业部第235号公告，附件三）的规定，肾上腺素属于可以适用且不设定最高残留限量的兽药，所以，本案不能根据该专家意见认定对生猪注射肾上腺素就是添加有毒、有害物质。

第五，本案检验报告完全推翻了专家意见

对于“生产、销售有毒、有害食品罪”的认定，最直接也是最关键的证据是对涉案食品是否具有有毒、有害性物质的鉴定。根据本案的扣押清单，侦查机关在现场查获了122头生猪，在冷库查扣了671袋猪下货，山东省公安厅物证鉴定研究中心鲁公物鉴（毒）字（2017）（133）号检验报告证实，“从A屠宰场提取的猪血、猪尿中均未检出肾上腺素成分；从A屠宰场提取的猪身针眼部位肉、注射器、药瓶中均检出肾上腺素成分。”

马景伟在《兽药肾上腺素的药理及应用》一文（附件四）中指出：“肾上腺素吸收后很快在血液内消失，主要是肾上腺素能被神经末梢回收（重摄取），并通过儿茶酚氧位甲基转移酶的作用形成活性极低的间甲肾上腺素，再经单胺氧化酶的作用而失活。少量肾上腺素及其代谢产物可与葡萄糖醛酸或硫酸结合，通过尿液排出。”也就是说，猪体内的肾上腺素会先在血液内快速代谢，无法代谢的部分将通过尿液排出。鉴于检验报告证实提取的猪血、猪尿中均未检出肾上腺素成分，这充分证明肾上腺素在猪体内已经完全代谢，并未在猪肉中残留，也就根本不可能通过食用对人体造成“有毒、有害”的后果。

按照《国家食品安全监督抽检实施细则》《生猪检疫指导》的相关规定，生猪在屠宰前必须进行产地检疫，屠宰同时还需进行猪头、胃、脾、肝、肺、心脏、胴体等部位的同步检疫，排除蹄疫、猪瘟、猪肺疫等常见疫病、传染病和寄生虫病。生猪进入屠宰场地后，还需经过尿液检验、抽检瘦肉精、旋毛虫检测等，保证进入市场的猪肉是对人体无毒、无害的。本案一审没有任何证据指向涉案生猪存在检疫不合格，或者猪肉存在检疫和检验不合格的情况。

所以，我们能够主张涉案生猪和猪肉是检验检疫合格的，这就排除了猪肉对人体“有毒、有害“的可能性。一审法院绕过现场提取猪肉作出的鉴定，以不了解本案具体情况，且没有鉴定支持、不符合现行法律法规规定的所谓专家意见定案，完全是舍本求末，也违背了刑诉法的规定。所以，本案的证据不能证明存在生产、销售有毒、有害食品的事实，指控的犯罪不能成立。

三、上诉人不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪

一审判决认定：“2017年2月6日至2017年9月9日期间，在被告人徐某、李某某、赵某合伙租赁的A屠宰场内，由被告人赵F安排张某某等人采用急宰的方式屠宰死因不明生猪887头，销售金额521871元。”“被告人徐某、李某某、赵某、赵F组织他人紧急宰杀死因不明的猪进行销售，其行为均另行构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。”这就是说，一审法院根据《解释》第一条第（二）项：“属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的”，认定为刑法第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。”

从控方证明责任而言，控方应证明本案存在“死因不明”的生猪被急宰的事实。一审法院认定的相关书证、证人证言和被告人供述，只能证明本案存在急宰887头生猪的客观事实。但是，急宰是法律许可的，如果符合急宰条件，即使存在程序上的瑕疵，只是一种行政违法行为，并不当然构成犯罪。定罪最为关键的事实是—“死因不明”，这并没有得到确实、充分的证明。

根据一审判决采信的证词，许某某：“猪死亡的原因是挤死或者夏天的时候热死的，这些猪都屠宰了。”马某某：“这些死猪有的送来时快死了，还有的是灌水呛死的。”黄某：“屠宰里有些猪被挤死或者快死的就到急宰车间处理了。”刘某某：“屠宰场的猪是雇着专门的人和车出去收购，收购的时候肯定没有死猪，有可能因为天气太热，或者往后拉的过程中车太拥挤，导致猪死了。”徐某：“其知道屠宰场收来的活猪有些因为其他原因死了或者快死了，这些快死的猪都通过急宰处理了。”他当庭还供述说在屠宰之前和之后都需检疫，急宰的话由王某某下急宰单。负责收购生猪的李某某：“屠宰场收猪的时候没有死的，运输过程有被挤死的。”其当庭辩称“没有收购病死猪”。赵某：在一审判决中引用的证词是“猪具体死因不清楚”，但是辩护人会见他时，他说收猪时都有检验检疫证明，没有猪是检验检疫不合格或者有病的，急宰的猪的死因是热死的或者途中挤死的。尤其是负责急宰的张某某在其证词中从未提到过这些死猪的死因不明。这就是说，一审判决所采信的证据无法确实、充分地证明本案存在因“死因不明”而急宰的猪。

根据《动物检疫管理办法》，生猪屠宰必须经过产地检疫和屠宰检疫，检疫的目的就是排除有疫病、传染病的生猪进入屠宰产地，危害食品安全。如果本案存在“死因不明”的生猪，只能是没有经过产地检疫，或检疫查不出病因，或者是检疫不合格，但是控方并没有提供此类证据。且作为检疫员的王某某也没有证实存在此类情况。根据《生猪屠宰检疫规程》，宰前检查：“确认为无碍于肉食安全且濒临死亡的生猪，视情况进行急宰。”急宰本身就能证明“无碍于肉食安全”，且涉案猪肉都具有屠宰同步检疫所出具的《动物检疫合格证明》。控方在没有相反证据的情况下，不能证明存在因“死因不明”急宰的生猪。

据辩护人了解，涉案生猪进入屠宰场前，都具备有效的《动物检疫合格证明》，这些证明都依法保留在王某某处，在侦查期间被B市公安局调取，但是没有依法附卷，这就是说本案侦查机关涉嫌隐匿对被告人有利的证据，辩护人在此申请二审法院调取。即使无法调取，在控方不能提供涉案生猪没有产地检疫或检疫不合格的证据，或者检疫检验证明本身存在问题，也没有其他证据直接证明存在“死因不明”的情况下，本案不存在急宰“死因不明”的生猪这一事实，一审认定的生产、销售不符合安全标准的食品罪不能成立。

四、上诉人不构成生产、销售伪劣产品罪

一审法院认定：“同时又使用对生猪注水的方法增重，在产品中掺杂、掺假，又符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，属于法条竞合。”根据国家发布的《畜禽肉水分限量》（GB18394-2001），猪肉水分限量值是小于或等于77%。

首先，要强调的一点是，这个限量值充分说明水分是猪肉的重要成分，既不是“杂”物，也不是“假”物，所以不存在“掺杂、掺假”的问题。

其次，本案并没有证据证明涉案猪肉水分的含量超过本限量。根据最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第一条规定：“对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于‘以假充真’、‘以次充好’、‘以不合格产品冒充合格产品’难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”一审法院一方面认定本案以注水的方法增重，另一方面又未提供相关鉴定证明涉案猪肉含水量超过国家猪肉水分限量，就不存在“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”的事实，所以，本案也不能认定构成生产、销售伪劣产品罪。

最后，《生猪屠宰管理条例》第27条规定：“生猪定点屠宰厂（场）、其他单位或者个人对生猪、生猪产品注水或者注入其他物质的，由商务主管部门没收注水或者注入其他物质的生猪、生猪产品、注水工具和设备以及违法所得，并处货值金额3倍以上5倍以下的罚款，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。生猪定点屠宰厂（场）对生猪、生猪产品注水或者注入其他物质的，除依照前款的规定处罚外，还应当由商务主管部门责令停业整顿；造成严重后果，或者两次以上对生猪、生猪产品注水或者注入其他物质的，由设区的市级人民政府取消其生猪定点屠宰厂（场）资格。”据此，在没有证明本案存在犯罪事实的情况下，对于对生猪或生猪产品注水的行为应按行政违法处理。

猪肉注水是一个在全国长期且大范围存在的问题，毫无疑问的是，这一现象对猪肉的品质产生了影响，也让群众反响强烈。对此，国家采取了一些市场监管措施，但是，效果并不理想，且屡禁不绝。但这都不是猪肉注水构成犯罪的理由。如果因为行政监管不力，处罚不严，就扩展刑罚的适用，不仅违背了刑法的谦抑原则，还会丧失法律的稳定性和严肃性。

本案的上诉人也提到，对于类似行为，之前只是行政处罚，他们也没有认识到这是犯罪行为。这不仅是一个犯罪故意的问题，也是处罚的公正性的问题。与本案同时处理的三起类似案件，判处有期徒刑8人，多人涉刑，不仅改变了多人和多个家庭的命运，还将对全国类似的案件产生影响。所以恳请二审法院严格依照法律、审慎对待本案，独立、公正地作出一个经得起法律和历史考验的判决！

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