北京和昶律师事务所

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和昶热评丨丰县小花梅案若定强奸罪,法律和实践都说不通

近日,万众瞩目的丰县小花梅案终于尘埃落定,收买者董志民以虐待罪和非法拘禁罪,数罪并罚被判处九年有期徒刑。但是,公众对这一判决却存在比较普遍的疑问,为什么不判处强奸罪?也有学者从法理上做了论述,认为应当判处强奸罪。毫无疑问,判处强奸罪是完全符合公众认知和社会期待的。但是,法院的判决要依据证据和法律,司法实践更是要面对千差万别的个案。小花梅案判处强奸罪,情理上可行,法律和实践都行不通。01警方的困境我部分同意某教授的观点:“只要能够认定行为人构成收买妇女罪,就可以根据这一预备行为,合理推定后续的性行为构成强奸罪,除非有切实的反证。”这有情理和法理上的根据,但是,它们只能解决立法的正当性问题。司法定罪必须要有证据。当控方以强奸罪指控时,必须举出证据证明如下基本事实:强奸行为发生的时间、地点、暴力或胁迫行为、违背被害人意志等等。在小花梅现在不能正常表达,董志民可能矢口否认的情况下,警方如何突破取证的困境,证明以上基本事实?尤其是这些行为发生在非常私密的场合,可能没有旁证的情况下。强奸罪中一个关键的待证事实是,女性是不自愿的,一般确实是通过推定的方式来证明。但是,法律上的推定,是根据发生性行为的当时,被害人的行为,比如,大声呼叫、实施强烈反抗行为等,来推定她是不自愿的。而不是将行为链条推前到收买时,推定强奸时的不自愿。还有一个无法回避的问题是,控方应当指控哪一次强奸?在长达二十多年、生了八个孩子的情况下,哪一次是强奸?第一次?还是所有的都是?这其实指向的是本案的另一个重要问题,刑法在本案中评价的是什么?02强奸是一次行为,虐待是长期状态为什么不能定强奸罪?除了警方取证的困境,还有定性上的障碍。
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辩护札记8| 辩护,因信任而陪伴

01飞机降落时,这个城市已经灯火通明。在出租车上,我给一个刚加上微信的同行回过去电话。之前只知道他是与我的当事人同监室被告人的律师,拜读过的辩护词,很专业,也能看出很用心。但是我们从未交谈,更未谋面。他的声音温和,感觉是一个很儒雅的人。他说:“首先,告诉你一个坏消息,×××的案件今天宣判了。法院认定犯罪成立,犯罪数额减为四千多万,判处十年有期徒刑。”我能感觉到他的失望,也只能安慰他说:“我从辩护词就能看出来你很尽力了。”“但是,当事人只看结果。”“是的,我理解。”我们无奈地沉默了几分钟。“我决定退出二审辩护。”他接着说:“今天打电话给你,是很希望你能接手二审。我之前听人说起过你,还看过你的文章,我认为你是一个很专业、负责的律师。听说家属找了你,我很高兴,希望这个案件在二审能改判。”我有些诧异:“你没有必要一定退出,我们一起做二审会更好。”我听到电话那头沉重的一声叹气,“我做得太累了。”他的声音里都透着疲惫,“过去的一年,我几乎三分之一的时间都在这个案子上,但是……。”我不知道如何安慰他,但是,个中滋味感同身受。“今天打电话主要是想说,如果你正式介入后,我可以把之前整理的资料都给你,这样你可以尽快熟悉案情。我们还可以当面聊聊,我把自己的一些想法给你,也许对你有帮助。”表达感谢后,挂掉电话,心情沉重。虽然对刑辩律师来说,坏结果是常态。对当事人来说,却是希望的幻灭。车还穿行在深夜的大都市,灯火阑珊,没有一盏灯是为在高墙里的人点亮。心中还有莫名的失落,作为辩护律师,很多时候即使再努力,仍旧背负不起当事人的期待,甚至要承受很多委屈。就像这位同行,连解释都不能和当事人说,只能黯然离开。因为和当事人的痛苦相比,我们的解释如此苍白。但是,即使离开前,他还是默默做了他能做的,我对他有深深的敬意。02第二天一早,我们来到看守所,会见当事人。到案之前,他在苏北某个城市,开办了一家蔬菜批发市场。这个行业一直存在恶性竞争,他凭着自己的杀伐果敢,与对手鏖战几年之后,终于成为当地独家,影响辐射周边地区。后来,竞争对手举报他涉黑,多次被当地公安机关查否后,被指定管辖到异地。多年的商场征战,他信奉的是“我命由我不由天”,看守所的束缚,一审的不利判决,让他到了难以忍耐的地步。落座之后,没有任何客套,他就着急地问我的助手:“上次让你转告我的家人,让他们找某某律师,找了没有?情况怎样?”“我当天就和你家人说了,但是他们还没有告诉我找的情况。”他瞪大双眼,十分生气地说:“又是这样,什么都不听我的,我被整成这样了,他们还不想办法。”接着,他又转过脸,对我说:“邹律师啊,你不能按常规的方式办理这个案件,我是被人整的案件,你一定要把我的冤情捅到媒体上去。我们在法庭上讲道理是没人听的,一定要动媒体。你看某某律师把事情捅上网了,这个案件就延期审理了。”“我理解你的心情,但是律师是有执业纪律的,没有判决生效的案件,律师不能对外披露案情。”“那为什么某某律师可以把事情上网?”“他们涉及的只是程序问题。”“那我的案件也有很多程序问题,为什么没有初查就立案?凭什么异地管辖?问题多得很呢……。你还说我开庭质证把事情说得清楚,但是有什么用,你看判决书里我说的一句都不提。”他越说越激动:“和我家里说,一定要把某某律师找过来见我,当初政府违法,不让我开办市场,我通过媒体报道后,政府就没有那么肆意妄为了。我们再不能这样坐以待毙了。”由于情绪太过激动,他急得满脸通红。等他连珠炮式的发泄一通后,我打破了沉默,对他说:“这样吧,我出去之后,再和你家里催催这件事,让他们落实,让某某律师尽早来见你。”这时,我看到他慢慢平复了一些,面色逐渐恢复了正常。出去看守所,给他家人打电话,家人听完就说:“不行,不行,他这是急病乱投医,让他冷静,不要乱来。”我劝他家人说:“里面的人,这种状态是很正常的,他们很难冷静,也听不进道理,因为走不出看守所的恐惧一直控制着他。我们现在也不能肯定哪条路走得通,但是对他这样性格的人来说,可能最重要的不是结果,而是他要把控这个结果,就把选择权交给他自己吧。”多年的执业经验,让我有体会的是,什么样的人就会找什么样的律师。两个做人做事风格不一致的人,很难合作。这里没有对错,只有合不合适。我能感觉到某某律师与他更像,我应该给他一个选择的机会,否则,可能有遗憾。在自由面前,有什么是不能放弃的呢?03第三天下午,我们又匆匆地赶到另一个城市,会见另一个当事人。同样是一审很不好的结果,在与二审法官沟通之前,我想先和他见一面,听听他的想法。和他第一次会见的情景,还历历在目。因为疫情,几次会见受阻之后,终于在一审开庭之前能见了,也限定在半小时。没有寒暄,落座介绍身份后,我就把对他指控的三个罪名的分析,和盘向他托出。他几乎不语,只是不时点点头。最后五分钟的提示音响起时,他露出了淡淡的笑容,苍白的面色也变得有些神采,说:“邹律师,我等了很长时间,终于听到有人把我的事说清楚了。我相信你,就按你的思路帮我辩护吧。”在法庭上,他表情平淡、言语很少,与我从家人和朋友口中听到的,那个敢说敢做、雷厉风行的人,判若两人。有时候,我觉得他的寡言背后,有我们难懂的深深的悲凉。当年,他从偏远的渔村,考到了省城最好的大学哲学系,毕业后,大部分时间都在当地的国企工作。因为他就像有魔法一般,每一个濒临倒闭的企业,到他手里都能起死回生,有的更是做到行业前列。有民企千万年薪请他,他都拒绝了,因为他舍不得他的员工,担心他们又回到发不出工资的日子。他苦过,所以懂得别人的苦。后为所在国企改制筹措资金,向银行贷款,因为没有担保,只能借助某个民企的名义,由他所在的国企担保贷款。后该笔贷款被民企老板挪用,为避免他躲债出逃,造成国企损失,他只能向公安机关举报犯罪。民企老板被抓后,一直实名举报他,直至他被抓。“我进来后就知道自己出不去了。我一审的结果,不仅源于我被举报,还源于我在里面没有跪求,而是据理力争。现在,我知道了我说什么都没有用了,那些理由我都说过了,没人听。但是,我不后悔,宁愿站着死,也不会跪着生。”这时候,我才懂得了他的沉默。“邹律师,你不要有什么负担,什么结果我都能接受,那不是你的错。你看历史何其相似,今天发生的事,不过是昨天的重演。但我相信,历史的车轮是滚滚向前的。我不会放弃申诉,恳求你能一直为我辩护,我相信你。我最难过的是,亏欠父母太多。”说到这,他低下头,我看见他的眼泪滚落了下来。我知道,他的父亲在疫情中去世了,他却不能为老人送行……04刑辩律师可以说是一个沉重的职业,不仅背负沉重的责任,还见证着人间沉重的“悲”“离”。年轻时,我们都想做拯救他(她)人的英雄,年长后,才知道每个人的命运,都写在他的选择里,他选择做什么样的事,相信什么样的人,选择什么样的律师,面对指控采取什么样的策略……,辩护只是最终结果的一个原因。每个人更是都在一个时代中,并被时代的大浪裹挟而去,个人的命运只是时代的缩影。当然,我们还是能有所作为,在这段最黑暗孤独的旅程,只有我们陪伴他们走过。但是,一段路能否一起走到底,很多的时候取决于双方的相互认同。被信任时,我们不离不弃;不被信任时,我们默默离开。最终,只是为了让他们的人生不留遗憾。-
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辩护札记7|单位犯罪中的身份逻辑与行为逻辑

01他有些激动,语速很快,隔着玻璃隔断,我也能感受到他的委屈:“我负责收付款,是因为之前负责收钱的股东中饱私囊,大家都相信和认可我,才一致推举我管钱。哪知道管个钱,管出牢狱之灾了。而且疫情期间,生意不好做,我知道的是很多液化气站点卖的液化气都掺杂了二甲醚,怎么就抓我们?还把我排在第四位,量刑建议6-7年,我实在想不通。”说完,他又长长地叹口气,有些无奈地说:“邹律师,如果你认为构成犯罪,那也没有什么法子,只能认罪认罚,争取判轻点。但是我做的是每个企业都要有人干的事,检察院的量刑建议也太重了吧。”02庭审进入法庭调查阶段,公诉人戴着眼镜,一直低着头、用几乎没有变化的语调,宣读在案证据。针对我的当事人张某某的证据,是冗长又简短的。冗长的是,长长的证人名单;简短的是,所有的证言几乎出自同一个模板,关键的就是一句话:“张某某是公司的股东,与涉案的其他三个被告,都是公司管理人员,他在公司负责收付货款。”具体来说,就是保管各加气站(销售点)上交的销售款,以及按照业务经理的指示,向上游供应商支付货款。排在张某某后面的,第五被告毛某某和第六被告甘某某,都是司机。证据指向他们主要负责把二甲醚从送货的槽车上卸载下来,再与液化石油气混合,最后再把混合后的燃气送到各个加气站,进行售卖。我的辩护观点是,本案第四被告人,也就是我的当事人张某某所起的作用是最小的,应当判处最轻的刑罚。公诉人回应的意见是:“张某某是公司的股东和管理人员,在生产、销售伪劣产品的过程中,收付货款。第五和第六被告,作为公司的司机,负责混合和运输,张某某在犯罪中所起的作用比两个司机更大,应当承担更重的刑事责任。”03这个案件由于销售的金额特别巨大,公诉人对第一、第二被告给出了15年的量刑建议。我的当事人作为第四被告,量刑建议是6-7年,两个司机则是缓刑。在主要事实没有问题的情况下,对张某某的辩护实际上就是一个排序问题。从起诉书的排序和公诉意见来看,背后看似有两套逻辑。一套是,身份。是不是股东,担任什么职位?张某某是股东,毛某某和甘某某是司机。另一套是,行为。也就是各个被告人在本案中具体做了什么。张某某就是“收付货款“,两个司机一方面将液化石油气与二甲醚混合,另一方面将混合的燃气运输到各销售站点。也就是“混合”和“运输”。虽然这两套逻辑所涉及的事实,在取证、质证和辩论阶段,都被提及,但是我能明显地感觉到公诉方更多是以被告人在公司中的身份排序量刑。因为仅从行为而言,“混合”和“运输”不论是从性质,还是数量都比“收付货款”严重。那么,应该用怎样的逻辑来确定被告人的责任?04公诉人认为张某某是负有管理职责股东,毛某某和甘某某只是司机,所以张某某应当承担更重的责任。这句话乍听上去,很符合我们的常情常理。但是,单位犯罪是单位在生产经营的过程中,相关的行为涉嫌犯罪,而不是单位本身是非法的,就不能按照各人在单位中的身份确定责任。犯罪是行为,在任何情况下,都应当根据各人的行为确定责任大小。本案指控的生产、销售伪劣产品罪,犯罪行为是“掺杂、掺假”和“销售”,具体在这个案件中,犯罪的实行行为就是“混合”液化石油气和二甲醚,并进行销售。司机这个身份,仅代表了他在合法经营中的运输行为。但是在犯罪行为中,他们在明知的情况下,不仅实施了“运输”的帮助行为,还进行了“掺杂、掺假”,也就是“生产”伪劣产品的实行行为。股东,是张某某的一个身份,但是这仅代表他是公司的投资者,不代表他在涉嫌犯罪的事实中必然做了什么,与定罪量刑没有直接关系。实际上,从他具体所做的“收付货款”而言,他就是出纳。在知情的情况下,只是生产、销售伪劣产品的帮助行为。据此,我提出了被告人在本案所起的作用最小,与两个司机的行为相比,也应当判处缓刑的量刑建议。05张某某是朋友的家人,我是友情赞助出庭辩护。刚接手这个案件时,觉得案情简单,没有太多辩护空间,主要是帮助认罪认罚,争取轻判。随着庭审进行,细细咀嚼这个案件,发现它虽然简单,但是却很有代表性。如果仅从道理而言,我们都知道应当根据各人的行为确定责任大小。但是,单位犯罪有日常工作行为(身份)和犯罪行为之分,就很容易将两者混为一谈,而不自知。辩护,就是一个不断地用现实案例与法律条文进行碰撞,在质疑和思考中加深理解,从而解决现实问题的过程。这也是我第一次坐在第四被告人的辩护席上,期间还和助手开玩笑说:“还是坐在后面压力小。”但是,开完庭后的感受是,第一辩护人虽然往往通领全局,但是每个被告人的问题是不一样的。自己的当事人还是要自己负责,深入细节,也能挖掘出大道理。-
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辩护札记6|辩护中的认同效应

01看守所会见室里,隔着高高的隔栏,我们两个辩护人和被告人相望而坐。空气中弥漫着浓烈的香烟味,Z律师一直不停地抽着烟,在烟雾缥缈中,我能明显感受到他的烦躁,双眉紧皱,表情严肃。他是被告人妻子委托的当地律师,我是被告人儿子委托的律师。明天就要开庭了,因为疫情原因,我和Z律师还是第一次见面,但是电话沟通过多次。尤其是这两天一直在沟通最终辩护观点,但是双方的分歧很大。这是我执业十多年来,第一次与同行的分歧不能消解。他是军人出身,我则属于比较典型的“学院派”,有时候觉得是两套话语体系,谁也说服不了谁,这样就约在一起和被告人见面。被告人W先生已近七十,之前一直在政府机关和大型国企做领导,他总戴着一顶黑色的毛线帽,脸上挂着浅浅的微笑,让人感到父辈的慈祥。说话慢条斯理,遇事情绪稳定,我想这不仅是因为他生性儒雅,也可能是多年在领导岗位的修养。02被告人被指控受贿罪和内幕交易罪。受贿罪中涉及到一笔数额最大的指控,是认定被告人收受某公司的干股,公诉机关仅根据行贿人和受贿人口供,就认定该股权权益价值4000万元。我的观点是权益不是贿赂,且退一步,所谓权益价值也不能依据当事人口供。本案应该认定收受干股,干股价值根据司法解释,按股权对应的资本金数额认定。Z律师的观点是,双方都供认是送权益,就不能说是送干股,权益的价值,按干股登记在其妻儿所控制的公司名下的时间计算。关于内幕交易罪的指控,Z律师认为被告人不明知涉案信息是内幕信息,且被告人在获悉信息之前就关注这只股票,买入该只股票有他多年炒股的经验,所以指控罪名不成立。我则认为指控的罪名成立,但是指控内幕交易的数额,不论从证据的形式,还是计算方式上,都存在问题,主张罪轻辩护。03落座后,Z律师直奔主题,我则说话较少。一方面考虑到各自的观点,在之前的单独会见中都和W先生交流过,没必要过多重复。另一方面也怕我说话太多,两人可能在W先生面前争论。但是,我还是坚持对于4000万元受贿的指控,不能滑到认可权益作为贿赂的控方逻辑。因为这笔指控的数额太大了,进到权益的陷阱里,价值就会顺着控方逻辑滑坡,一发不可收拾,这是该案辩护的重点,也是底线。至于内幕交易罪,我则主张我可以补充对于获利数额的异议,这样可以防范,万一Z律师无罪观点不被采纳后,还有一个比较充分的罪轻理由。W先生听后,微笑着对我点点头,转过头对Z律师说:“要不就这样吧,你们两位律师各负责一个罪名,受贿罪以邹律师为主,内幕交易罪以你为主,可以相互补充。”W先生话音刚落,我就听到Z律师生气地大声说:“我坚决不同意,我和邹律师的观点存在冲突,如果邹律师对内幕交易罪进行补充,我就退出辩护。”听到这番话,我也压抑不住自己的情绪,转过身,正对着他,严正地说:“Z律师,我们都是律师,不是小孩子玩游戏吵架,说不玩了,就不玩了。我们应当以当事人的利益为重,也应当尊重当事人的决定。”说完后,大家一阵长久的沉默。我看到W先生有些无奈地看着我,欲言又止。最后,他缓缓地有些沉重地对我们说:“那就这样吧,邹律师和Z律师各负责一个罪名,我的事就拜托你们两位了。”这时,会见时间到了,看守过来带W先生回监室。看到他拖着缓慢而沉重的步伐,往回走的孤单背影,我突然觉得很内疚。他只有一个儿子在国外,妻子年岁也大了,一个人面对重罪的指控。开庭的前一天,妻儿请的两个律师却让他陷入艰难的选择中。
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昶说刑辩丨刑事案件“一事不再理”?

往事并不如烟。扫黑除恶常常需要“旧事重提”。例如,某些案件的侦查机关,会把被告人的“黑历史”挖掘到30年前的一些“事”——作为初中生的被告人和同学打架——证明其“逞强斗狠”。有时卷宗里,也会抖落出一些见不得光的违法行为——嫖娼、吸毒等——虽然这和黑恶势力没什么关系,但也足以证明被告人是个“坏人”。更一般的,有些案件的侦查机关会从被告人的发家史入手,而这些历史,常常横跨十几、二十余年。查“小弟”(员工)的违法犯罪记录,查个人或者公司的行政处罚记录,搜集各种与被告人有关的民事、行政、刑事判决,进而对这些往事进行提纯、打包、订卷。最终,公诉机关再把这些陈年旧事作为证据,呈现在证明黑恶犯罪的法庭上。虽然,律师常常发现这些事在当时就已有定论,以“一事不再理”作为程序上的辩护理由。但法院几乎不会采纳这样的观点:要么说不是“一件事”,要么说以前“没理过”。总之法院还是可以继续审判。扫黑除恶放大了这种“一事再理”“一事多理”现象,但其实任何案件都可能“一事再理”。所以就必须回答,我们的刑事诉讼到底有没有“一事不再理”?以及在在何种程度上“一事不再理”?01“一事不再理”在何种意义上成立?“任何人不因同一犯罪再度受罚。”这句古老法谚,已经阐明了“一事不再理”的内涵。遗憾的是,我国《刑事诉讼法》并未明确规定“一事不再理”原则。但其实不管是《国际人权公约》,还是世界公认的刑事诉讼基本法理,都把这一原则作为明确共识。可见,即使我国法律没有明文规定,但还是应将“一事不再理”作为刑事诉讼的黄金原则之一(甚至高于实定法)。否则法治就没有根基,公民权利也会荡然无存。“一事不再理”是大陆法系的通行概念,与此相对应的是英美法系的“禁止双重危险”。一般认为,“一事不再理”原则的前提条件是法院作出生效的实质裁判。“禁止双重危险”原则的适用更为宽泛,它不以生效裁判为前提:只要司法程序曾经对被告人产生了危险或发起过追诉,无论如何被告人就不应受到公权力产生的二次诉讼危险。当然,“禁止双重危险”原则对我们国家来说,过于夸张。恐不会被司法机关所接受,对公民来说也是“受宠若惊”。而且自20世纪90年代以来,在英美国家,这样的绝对禁止也已有所松动。我国刑诉法明确规定的“审判监督程序”(再审程序),还是内含了最小限度的“一事不再理”原则,即法院的生效裁判具有既判力,除非再审推翻,则不能停止执行,必须尊重。言下之意就是“一事”若已有法院的生效判决、裁定所定性,除非启动再审程序,否则不能“再理”,禁止“一案两判”。这一结论是控辩审三方的最大公约数,也可明确为中国刑事诉讼的“一事不再理(一案不能两判)”原则。02什么是“一事”?那到底什么是“一事”呢?什么样的情形才应被看做“同一案件”?律师总说是“一事”,法官总说“不是一回事”……(一)不应采用“同一被告人”作为认定“一事”的标准法院在判决中,经常以虽然之前这个事法院判过,但这个人在上个生效判决里不是“被告人”为由,认为再次审判,不算重复追诉。这种逻辑似乎有一定道理,但这只是文字游戏,实质上违背了“一事不再理”原则,也架空了再审程序。举个实际发生的案例,在一聚众斗殴罪中,已有两个生效判决,其中,当事人一个被认定为聚众斗殴罪的被害人,一个被认定为聚众斗殴罪的证人。可见,当事人确实不是之前生效判决中的“被告人”(问题是他就不应该是被告人)。现在的新审判,把当事人认定为了“被告人”,并且置前述两个未经过再审程序撤销的生效判决于不顾。这样判决的结果就是,至少两个生效判决,针对同一事实中的同一人的定性完全黑白颠倒。在逻辑上,也有一个判决,必然是错误的。由此,忽略案件事实的同一性、证据的同一性,而仅仅以形式上不是“同一被告人”为由,就会出现同一案件同时存在两个相互矛盾判决的“一案两诉”“一案两判”现象。更荒诞的是,就连当事人也会搞不清楚,我到底是个好人还是坏人?(二)应采用“构成要件事实同一”作为“一事”的标准从证据角度来看,如果前后两个案件中指控的犯罪行为,采用的是同一套证据,那就应当认定为“一事”。换句话说,如果同一(批)证据可以证明两个犯罪行为,那么就属于要件相同的同一犯罪。同一犯罪,同一罪名,当然只能处理一次。既然如此,公诉机关可不可以上次以甲罪名起诉,下次以乙罪名起诉呢?其实还是把握一点,罪名是定性问题,“一事”是事实问题。公诉机关指控的两个不同罪名,如果依据的还是同一事实,同一事实所依据的证据如果也具有同一性,那也是“一事”。说白了,诉权是巨大的权力。作为司法机关,应当客观评价前后案件是否存在重复追诉、一案两判的情况。现实中,大量案件由于年代久远,无法重新取证,法院往往直接全盘接受前案的证据。面对同一证据,在不启动再审程序的情况下,后案法院经常超越历史,进行二次裁判。这无疑就是滥用诉权。03什么是“再理”?即使是“一事”,如果之前没“理过”,当然可以进行追诉(不超过诉讼时效的情况下)。争议出现在到底什么样的“处理”才算“理过”。根据第一部分对“一事不再理”中国语境的分析,只有生效的实质性裁判,才具有“一事不再理”的当然效力(既判力)。更何况既判力都未能得有效的遵守。以下两种常见情形,虽然超越了既判力的范畴,但都是“处理过”的典型。(一)已作行政处罚、治安处理,能否阻却刑事“再理”刑事违法性的判断具有独立性。很多法定犯往往始于行政处罚,类似税务犯罪、证券犯罪等,都是以行政处罚为开端。也就是说,只要符合法定的犯罪构成要件,有没有行政处罚,都不影响刑事追诉。治安处理发生在违反《治安管理处罚法》的情况下,治安违法案件和犯罪只是程度不同。既然“一事”,常见的诸如寻衅滋事、打架斗殴、卖淫嫖娼等行为,公安机关(派出所)已经作为治安事件办结,并未认定犯罪,那再次认定为犯罪就需要充足的理由。如果没有徇私枉法、发现新事实等情况,司法机关就应尊重行政机关作出的既有“违法”定性,而不能强行升格、拔高为“犯罪”行为。(二)被定性为没有犯罪事实、不予立案或不起诉能否阻却刑事“再理”这些情况属于程序性裁判(处理)而非实质性裁判,并不产生“一事不再理”效力。因此司法机关有新的事实、新的证据仍然可以再次起诉,法院亦应受理。与此相反,如果法院因证据不足、事实不清或不符合犯罪构成要件对案件作出了无罪裁决,那这种裁决就属于实质裁判,与上述的程序性裁定并不相同,就落入既判力原则和再审程序的范畴。总之,“一事不再理”原则有其丰富的内涵,其最大尺度正是“禁止双重危险”原则。我们的“一事不再理”原则是通过再审程序体现的“既判力”原则。遗憾的是,这种最小程度保护公民自由的程序利益,也被运动执法等因素消磨殆尽,值得警惕和重视。-
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昶说刑辩丨“帮信罪”的主观明知应如何认定?

帮信罪,即帮助信息网络犯罪活动罪。万事皆可“云”的时代,电信网络诈骗犯罪呈现出高速增长的态势,帮信罪已成为电信网络诈骗犯罪链条上的第一大罪名。由于存在推定明知的情形,导致实务中对帮信罪主观明知的认定标准过于宽泛,与关联犯罪的主观界限模糊甚至会导致同案不同判的结果。01帮信罪明知的分类帮信罪的主观明知包括知道和应当知道,“知道”即有直接证明犯罪嫌疑人主观上已经认识到自己实施了帮助信息网络犯罪行为的事实和证据,实务中较难认定的是“应当知道”的情形。刑法理论将“应当知道”补正解释为推定行为人知道,即在没有直接证据证明行为人“明知”的情形下,根据在案证据足以合理推定行为人主观上明确知道。目前司法解释列举的情形和兜底条款,均属于由客观行为推定行为人主观明知,但是裁判者的个人经验或价值判断,往往影响明知的推定。这些情形可以概括为为法律禁止、个人认知、行业要求三种类型。对帮信罪“明知”的推定应当严格限制在此范围之内,不可随意扩大。法律禁止。行为人的帮助行为具有违法指向性,无视法律规定实施了禁止行为。比如向他人提供的IP代理技术软件,能够隐藏真实IP地址,规避官方调查。个人认知。结合一般人的认知水平和行为人的认知能力判断,应该知道他人可能利用这些银行卡从事违法犯罪活动。比如频繁出卖、出租银行卡;用自己身份替人开户并按他人要求设置密码等。行业要求。从事特定行业人员知晓并遵守的行业规范,违背行业规范可能帮助他人实施信息网络犯罪。比如推广的客户多次受到涉及诈骗的投诉,公司也对行为人开户的客户业务进行过警告,但行为人并未停止该类业务推广。02帮信罪与信息网络犯罪共犯明知的区别网络犯罪产业链中,主犯不在境内或未到案,结果未查明,能抓获的往往是提供帮助的行为人,因此将帮助行为独立成罪,解决了实务中难以对帮助人定罪量刑的困扰。但是主犯到案或案件查明后,哪种情形下行为人不构成帮信罪,而是与利用信息网络犯罪的行为人构成共犯?这取决于帮助过程中明知的内容、程度以及对犯罪结果的认识。第一,明知内容不同。帮信罪的行为人对关联犯罪仅有概括性认识即可,不要求对具体罪名有明确认识,行为人对被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等都不确定;帮助犯要求行为人对共犯的犯罪行为有确定认识,明确具体的犯罪内容。比如,掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的明知,要求行为人对犯罪嫌疑人犯罪既遂后的财物具体认识到是犯罪违法所得。而帮信罪中的明知,只要求行为人在出售、出租本人银行卡和手机卡时模糊知道自己的出借、出售银行卡行为可能会被他人进行非法利用即可。第二,明知程度不同。帮助犯知道自己参与的是网络犯罪的关键环节,其帮助行为在整个犯罪链条中的作用较大,且与他人存在共谋。帮信罪的行为人与被帮助对象不存在犯意联络,不知道关联犯罪的计划与实施情况。比如,在诈骗罪中,若行为人与他人没有共谋实施诈骗,仅提供技术帮助,不认定为诈骗罪共犯,而应认定为帮信罪。第三,对犯罪结果认识不同。帮信罪行为人一般是放任关联犯罪危害结果发生,帮助犯则是希望共犯行为危害结果发生。比如,帮信罪的行为人仅通过帮助行为获得报酬,认识到帮助行为侵犯的是网络管理秩序,是否能骗取被害人的财物并不重要。而诈骗罪的共犯以非法占有为目的,希望通过帮助行为成功骗取他人的财产。严打帮助信息网络犯罪的行为,不意味着乱打。对帮信罪“明知”的推定要限定在既有的范围内、严格遵循与关联犯罪共犯的区分标准。-
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辩护札记5|常识即正义

图片源于网络我接受家属委托,为他辩护时,已是当年的10月底。他因职务侵占罪一审被判有期徒刑10年,二审法院说当年要结案,意味着马上要开庭。时间紧急,匆忙去见他,还来不及看卷,对案件知之甚少。他很焦虑,也很愤懑。一见面,就直接问我:“我接管Y公司时,账上没钱,资产全部被抵押,公司就是负资产。正是因为这个原因,我投资7600多万,打赢了官司,但是执行不了。不得已,我才接管公司,持续投入上亿元,想把公司经营上市后退出,挽回损失。Y公司破产时,还欠我和我的公司上亿债务。哪有投这么多钱侵占的?一个负资产的公司,有什么可侵占的?”他连珠炮式的发问,我能感受到这个问题一定困扰他很久了。12月底,二审如期开庭,他在法庭上还是激动和悲愤的,即使在腊月寒冬,汗水还是湿透了他的头发。最后,他站在法庭中央,声嘶力竭地质问:“一个负资产的公司,有什么可侵占的?你们怎么不看我投进去了多少钱?”但是,没有人回答他的疑问,法庭一片沉寂。他一次次地质问,向为他辩护的律师、向决定他命运的法庭……。我想在看守所长长的、绝望的黑夜,他也一定问过苍天。他不明白的是,这样一个老百姓都懂的道理,为什么法律人就不懂呢?第一个答案:构成要件作为律师,刚接手这个案件时,信息来源全部是卷宗,涉及的都是公诉机关指控的事实,也就是被告人指使相关人在签证单上造假,虚增工程量。即使有零零星星的内容指向他接管Y公司的前因后果,因为与犯罪构成要件关联不大,也就被自动屏蔽了。当他第一次向我提出这个问题时,才引发我把这件事情作为一个整体来看。但是,法律人的思维,让我还是局限在构成要件里。所以,我对他说:“检察院指控的是工程造假这件事,至于整个事情的前因后果,如果与指控的犯罪没有直接关系,办案机关是不关注的。”我看到他眼中的亮光在逐渐黯淡,那应该是他心中的希望火苗吧。但是,我知道,我并没有说服他,这个问题也开始在我的脑海中盘旋。
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辩护札记4| 四起,共2.8亿职务侵占被判无罪,做对了什么?

图片源于网络近日,我承办的王某某涉嫌职务侵占、寻衅滋事一案,在一审法院重新宣判。其中起诉四起,共2.8亿的职务侵占,历经一审被判10年,二审发回重审后,改判无罪。这不仅给了当事人一个公正的判决,也是对辩护工作的认可。刑辩很难,但是如果我们倾尽全力,做对一些事,就能体现专业的价值和坚持的意义。
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邹佳铭律师承办的被指控四起,共2.8亿余元的职务侵占案,被判无罪!

2023年1月11日,邹佳铭律师承办的王某某涉嫌职务侵占、寻衅滋事罪一案,历经原一审判决职务侵占罪有期徒刑10年,二审发回重审,重审改判四起职务侵占、共2.8亿余元,全部无罪。这个案件本质上是公司原实控人与原投资人,为争夺公司控制权之争。被告人王某某2007年投资了由举报人王某2实际控制的A公司,并签订以上市为条件的对赌协议。后王某2欠下数亿赌债后,留下遗书,下落不明。王某某在打赢民事官司,但A公司是负资产,无法执行的情况下,不得已只能接管公司,并投入巨资进行改造和经营。2009年王某2归来,以A公司与王某某实际控制和关联的公司之间进行的工程改造、原材料购销、整体租赁等事项,交易价格不公允为由,提起民事诉讼和执行异议,全部被判败诉。王某2在民事途径无果的情况下,在当地提起刑事控告。公安两次立案后,都被检察院以没有犯罪事实为由,做出不起诉决定。后该案被指定异地管辖,进入漫长、艰难的刑事诉讼程序。邹佳铭律师在本案二审接受委托,针对所有的指控,全部建立在评估价和实际交易价差额的基础上,她从本案鉴定这个薄弱环节入手,并通过调查取证,申请证人到庭等方式,对本案指控的事实提出了有力的质疑。同时,针对王某某是A公司的债权人,接管之前A公司是负资产,接管之后,王某某对A公司有持续上亿的投入,依据这些特定事实,提出如下辩护意见:王某某不具有非法占有的主观故意,A公司也不存在被侵占的现实、客观财物,各起指控本质上是关联交易,如果价格不公允,应当通过民事程序解决,刑法应保持谦抑性。该案不论是事实认定,还是法律适用,都十分复杂、疑难,我们将在《辩护札记4》和《辩护札记5》中,和大家分享该案的辩护经验和心得,敬请关注!-
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2022年度文章特辑

和昶律所自2019年成立以来,以“专业致上”“研究赋能”作为办所宗旨和发展基石。我们冥思苦想、字斟句酌,在专业问题上始终不敢怠慢,力求以专业能力解读专业问题,期望获得客户乃至法律共同体的认同。我们理性关注社会热点事件,为社会大众贡献专业视角,表达法律人的立场。我们秉持原创精神,虽然数量有限,皆是我们自己的所思所想所得。当然,这些所得都是源于同行、老师和专家们的启发。我们就像一支溪流,虽然微小,但是向往浩瀚大海。2022年的95篇文章,是我们奔跑的足迹。我们相信,做时间的朋友,总有一天,我们将奔向大海!在此特做年度专辑,以飨读者。邹佳铭法谦抑,民企立:从兰世立无罪谈起苍某某涉嫌职务侵占、挪用资金案辩护词公司高管造成公司损失是否构成职务侵占罪“买卖同罪”能否遏制拐卖?国企领导造成“损失”就构成滥用职权?大午犯罪被拍卖,下一个是谁?突破“行为”,罪犯就是你我他-从一起强迫交易案说起合规监管人,应否报告犯罪?比亚迪报警,到底谁是被害人?唐山女孩被打,一个母亲给女孩们的两点建议
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辩护札记3| 像侦探一样思考

有个涉嫌虚开增值税专用发票的案件:涉案单位A公司是一家手机配件生产商,应下游制造商B公司的要求,虚开了1.2亿增值税专用发票。B公司之所以要求A公司虚开,是存在两块违规业务:一块是“借货”出口,即拿别人的货出口,获取国家的出口退税。因为货是别人的,B公司自然没有进项发票,需要找人虚开。通过审计查明,借货出口退税造成国家损失5亿余元。另一块是国内“走流水”业务,就是B公司为虚增业绩,一批手机在关联公司之间重复销售。在重复销售的环节,因为手机不是真实生产的,也就没有进项发票。在这种情况下,手机只是道具,进项和销项都是虚假的,并没有产生新的增值,就没有缴税义务,不构成虚开增值税专用专用发票罪。这就意味着A公司虚开的增值税专用发票,到底被B公司用于国内“走流水”,还是“借货”出口,决定了无罪与重罪的天壤之别。在案的相关证言前后矛盾,说用于“走流水”业务和“借货”出口的都有,税务处理决定则认定涉案发票被B公司在国内当月抵扣,也就是说被用于国内“走流水”业务。据此,我们主张涉案发票用于“走流水”业务,没有造成国家税收损失,不构成犯罪。但是,一审法院并未支持我们的主张。01疑问重重我是在审查起诉阶段介入该案。之前当地律师十分敬业,以“没有造成国家税收损失”为由,向公诉机关提交无罪辩护意见。公诉机关反驳的根据是,侦查机关委托的会计师事务所出具的《审计报告》,认定国内“走流水”业务,销项总额是3.53亿,通过计算,需要的虚开进项发票仅有7200余万元。本案虚开1.2亿,从而认定即使有部分涉案税票用于“两头虚开”,也有部分用于真实销售。所以,还是造成了国家税收损失,构成犯罪。当第一次看到卷宗中的审计结论时,我有一种深深的无力感。毕竟,中介机构出具的报告,其专业性是很难被撼动的。在案的书证,除了虚开的1056张发票之外,并没有更多信息。阅卷时,认真地研究了《审计报告》,却是疑问重重:第一个疑问,待鉴定的是一个明显的税务问题,侦查机关为什么要委托没有资质的会计师事务所和会计师做审计?我们当庭提出了质疑,但是一审法院并未理会。其实,资质往往是鉴定问题的症结所在。第二个疑问,审计报告对于认定本案需要虚开7200余万元增值税专用发票的依据,表述是:“以B公司工作人员针对公司财务账的理账表标注“走流水”的付款金作为销售金额,取税务机关提供的销售单位为“走流水”单位名称的进项发票明细,两者相减,计算出与通讯运营商相互销售少取得进项增值税发票的金额。”这样的表述,理解起来就很费脑,更为不解的是,“走流水”的销项减“走流水”的进项,怎么得出的是虚开的进项呢?但是,这个念头只是一闪而过,毕竟我们没有专门的税务知识,不敢质疑专业机构的结论。但是,这个疑问一直横亘在怀。于是,我专程带上了《审计报告》,向专门的税务师求助。税务师的回复是,会计师进行审计时,依据审计资料进行估算是允许的。但是,对于涉案税票的确凿去处,应当查询B公司增值税纳税申报表及相关资料,还有税控系统中的清单及出口退税备查资料等。据此,我们多次向法院提出调取证据申请。根据税务师的建议,我们提出的取证思路,是找出接受涉案1056张税票的公司,再一一核实B公司与这些公司的交易是否真实。如果不真实,则意味着“两头虚开”,不构成犯罪。法官说,我们可以把申请转给公安,但是这个工作量太大了。而且很多公司可能都不在了,这个调查很难完成。我说:“没有查清事实,不应当疑罪从无吗?”法官没有言语,只是沉默地摇了摇头。我没有继续争辩,因为我知道法律是完美的,现实却是残酷的。在事实不清的情况下,如果辩方举不出无罪证据,尤其是经济犯罪,仅以“疑罪从无”判无罪,太难了。02柳暗花明虽然二审没有开庭,法官十分负责,我们每次约见,他都在办公室认真倾听我们的意见。但是,在无法启动公安机关补充侦查的情况下,他希望我们能提供证据支持辩护观点。换位思考,我们能理解,对于如此巨额的虚开案件,要做出无罪判决,没有证据支撑,法官不敢承担责任。“疑罪从无”是刑事司法的基本原则,但是它遭遇了现实的重重阻力。但是,对于事实问题,如果侦查机关没有调查清楚,律师就捉襟见肘。因为他(她)的调查能力十分有限,相关机构几乎只配合办案机关的调查,法律也不允许专门的私人侦探辅助律师调查。案件由此陷入了僵局。求助办案机关无门的情况下,只能自己再钻研。闭门把相关的卷宗和《审计报告》重新拿出来,静心研读。目光再次在《审计报告》中如下关键句上停留:“以B公司工作人员针对公司财务账的理账表标注“走流水”的付款金作为销售金额,取税务机关提供的销售单位为“走流水”单位名称的进项发票明细,两者相减,计算出与通讯运营商相互销售少取得进项增值税发票的金额。”“理账表”“走流水”“进项发票明细”,就像一束光,突然让人心中一亮。之前没有看明白这句话,是因为审计报告只有结论,没有相关资料和审计方法的说明。细细琢磨,这个表述实际上是说B公司工作人员在理账表中已经标出了“走流水”的销项单位,我们向侦查机关申请调查相关交易是否真实的请求,就是完全不必要的,B公司在理账表中已经明确了。真是“踏破铁鞋无觅处,得来全不费功夫。”同时,审计人员通过这些销项单位,已经找出相对应的进项发票,这些进项发票本身就是虚开的,因为所谓的交易已经完成了,并不需要按审计机构的计算方法,用销项减进项,这也印证了我最初的第一直觉是对的。是的,专业不一定与常识相悖,它也许只是解释或者升华常识。解锁了这个疑问后,我就解除了对审计的“盲信”,放任自己的直觉、想象和推理,像一个侦探一样寻找真相。这个时候,我就思考为什么审计机构会犯如此低级,违背常识的错误,在虚开进项已经查明的情况下,还要用销项减进项?很明显的是,减出来的数额小于虚开的数额,这样就可以以此反驳律师的辩护意见。审查起诉阶段就是这样做的。审计报告的结论虽然不成立,信息却是十分有价值的。那么,会计师们查到了什么呢?在案卷宗没有附审计资料,但是对于以上结论,有一张附表。表上一共列了四类信息,第一类是“走流水”(开出销项票)公司名称,第二类是销项数额,第三类是虚开进项数额,第四类是两者差额。其实,这张表之前也看过,但是当我脑袋中没有具体的问题时,就无法发现异常。但是,当你带着质疑审视它时,就可以发现秘密。这张附表列上了开出销项票的公司和数额,却独独只列开出进项票的数额,没有列明单位名称。但是,如果能查明金额,一定有单位信息。为什么要隐藏,唯一合理的解释就是:A公司就在虚开进项的单位之列。如此的话,涉案的税票就是“两头虚开”,不构成犯罪。这时,很多疑问都有了可能的答案。为什么不是税务师出具报告?为什么在审计资料中不写明到底有什么?为什么要用虚开销项减虚开进项,得出虚开进项?为什么在附表中只列开进项票的数额,不列单位名称?所有的为什么,都是环环相扣,就像多米诺骨牌,推翻了一个,就可以倒下一列。因为“当你有了第一句谎言时,你就要用一百次谎作圆谎。”同理,当你开始质疑第一个谎言,你就开始解锁一连串的谎言,这就开启了真相的大门。那么,报告中的结论,也就是“走流水”的销项减“走流水”的进项,又是什么呢?因为“走流水”实际上是存在一批真实生产的手机,就有真实的进项发票。在B公司增值税率仅为1%的情况下,可以大略地说,相减的结论就是真实的进项。图示如下,与审计结论完美契合。03没有质疑,就没有突破刑事辩护,说到底就是事实认定和法律适用两类问题。在事实认定中,我们大多依赖侦查机关的调查,专业性的问题则倚重专业机构的鉴定。因为它们有法定的权力和特定的专业,某种程度上都是权威,所以我们很难质疑。但是,案卷中呈现的证据,只是侦查的结果,这个结果是被侦查过程掌控的。如果侦查本身做不到客观、公正,结果就不可能真实,客观,真相就可能被刻意掩盖了。对于专业性的问题,结论的科学性是建立在专业知识和职业操守上的。如果专业资质不够,和一般的证言就没有什么区别。问题在于,委托机关为什么要委托没有资质的部门和人员,这本身就值得警惕。同时,我国中介机构的独立性还没有保障,行业监管也没有发挥应有的作用,职业操守堪忧,鉴定和报告都可能沦为“走过场”,为权力机关或客户背书,这在证券市场中体现得特别明显。司法领域的问题可能更加严重,只是没有揭开而已。另一方面,即使中介机构保持专业性和独立性,很多时候他们获取的信息和投入的时间都是有限的。本案中,税务师给了我们很专业的建议,这个建议无疑是正确的,但是在现实条件下却无法实现。如何找到特定条件下的解决方案,还需要我们自己努力。很多时候,我们找不到方案,可能并不是它不存在,而是我们绑住了自己的思考,因为盲信权威。这个权威,可能是权力机关,也可能是专家。但是,权威也是人,只要是人,就可能犯错。如何识别错误,找到真相?我们应当保持质疑,像侦探一样思考。事实就是一根锁链,总是环环相扣。从一个疑问开始,就可以通过想象、推理,依次解开所有的环。这样,你就可以重组事实,拼出一张你的事实地图。当然,帮你走出事实迷宫的指南针,是一把开启自己能力的钥匙,那就是敢于质疑。有质疑,才可能有突破,在别人走不出的迷宫里走出一条路来!-
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昶说刑辩丨如何以“被害人过错”进行辩护?

被害人过错不是法定量刑情节,但是在司法实践中已得到普遍适用。从辩护角度看,被害人有过错,被告人就有机会被从轻或者减轻处罚。所以,作为辩护律师就有必要了解要什么是被害人过错,以及在什么情况下可以适用被害人过错。01什么是被害人过错?对于被害人过错的概念,法律没有明确规定,而是在指导案例中有相关界定。如下表所示,第344号、556号和1368号三个指导案例,都涉及了被害人过错的认定标准。但对比发现,三个案例的观点并不一致。这也说明,对被害人过错并没有形成统一的认定标准。三个指导案例的认定标准中,没有争议的是:(1)客观方面,被害人有过错行为,且严重违背伦理道德或者违反法律;(2)被害人过错与犯罪行为有关联关系。有争议的是:主观方面,被害人出于过失的过错言行,能否被认定为被害人过错?本文对此持肯定观点,即被害人过失导致的过错,在符合其他条件时,也应当作为减轻被告人刑罚的量刑情节。客观上,被害人过错确实引发或者升级了加害行为,值得被刑法评价,而如果被害人的主观心态是过失,可以相应地减轻其责任。如果是免除责任,意味着被告人仍需承担全部责任,由此推出被告人需要对被害人的主观心态负责,这对被告人不公平。综上所述,被害人过错是指被害人以故意或者过失的心态,发表或者实施能够引发犯罪行为或者加重犯罪行为的,严重违背伦理规范或者违反法律的言语或者行为。02如何划分被害人过错?当被害人有过错并且需要承担责任时,就需要判断需要承担多少责任,从而相应地减轻被告人的责任。根据现行的规范性文件以及司法实践进行总结分析,被害人过错可以分为:(1)违反刑法规定可能构成犯罪的,为严重过错;(2)违反一般法律规范的,为较大过错;(3)违背公序良俗的,为一般过错,等等。根据不同过错程度,对被告人降低相应幅度的基准刑。早在2010年《人民法院量刑指导意见(试行)》中,就对被害人过错进行了分类:严重过错、一般过错;对矛盾激化有直接责任、一定责任等,并设置了20%-30%、20%以下减少基准刑处罚的档次。该文件虽已失效,但仍具有参考意义。这从辽宁、河南等多地发布的量刑指导意见也可以看出,被害人过错被明确作为减轻被告人基准刑的量刑情节。在上述基础上,还可以区分被害人的故意与过失:故意实施过错行为,一般具有挑衅性质,可谴责性程度较高;而过失导致的过错行为,主观恶性较小,可谴责性程度也相应较低。以此作辩护,也有助于法官进一步判断被害人过错的大小。03适用被害人过错的案件类型被害人过错首次被提出,是在1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》这一文件中,即在婚姻家庭、邻里纠纷等引发的故意杀人犯罪中,“被害人过错”可以作为不判处死刑立即执行的量刑情节之一。其实,根据现行的规范性文件与司法实践,被害人过错已经被广泛适用在包括侵害他人人身、财产等多种类型的暴力犯罪案件中。比如,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年发布的《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》,就提到办案机关要注重查明被害人过错等酌定量刑情节,并没有对案件类型进行限制。关于非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪的相关规范性文件也明确提到,被害人有过错的,可以对被告人酌情从宽处罚。在司法实践中,对于故意毁坏财物等案件,也存在适用被害人过错的情形。例如下面的案例:王某某因向牛某讨要工资,双方发生口角,之后,王某某使用铁锤将牛某停放在公司门口处的轿车右侧大灯及前机盖子毁坏。王某某被认定为故意毁坏财物罪,同时将被害人因欠薪而存在一定过错,作为从轻处罚的情节。所以,无论什么案件,只要存在刑法意义上的被害人过错,辩护律师都可以此作为辩护观点。通过对司法实践的总结,被害人过错的常见事由包括以下几种:1、被害人恶意欠债或者欠薪不还,导致被告人采用暴力、威胁等非法手段索要合法债务或者薪资,从而涉嫌寻衅滋事、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等犯罪;2、被害人长期实施家庭暴力或者虐待,导致被告人故意伤害或者杀害被害人,通常能够被认定为被害人有过错,而且法官会根据实施暴力时间长短、严重程度等,认定过错大小;3、被害人有婚外情等对婚姻不忠或者破坏他(她)人婚姻的行为,因此引发被告人故意伤害或者以不雅视频或者照片进行敲诈勒索被害人等;4、在日常交往过程中,被害人故意以言语或者行为挑衅、侮辱被告人或者其亲属,引发被告人愤怒情绪而实施激情犯罪。虽然被害人过错不是法定量刑情节,司法适用标准也不明确,但是在很多案件中,被害人过错仍是有效的辩护观点。对被害人过错进行研究,并在个案中进行应用,将有助于为被告人争取更大权益。-
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辩护札记2|法庭上的语言艺术

和当地律师合作,在某省高院开一个涉嫌受贿上诉案的庭前会议。当地律师是一位执业数十年的老律师,满头白发,和善儒雅,说话更是慢条斯理,让人如沐春风。上诉人在看守所已经关押数年,二审开庭,就像是打开了禁闭已久的大坝,心中的委屈和愤懑倾泻而出。法官听得很认真,书记员也如实记录。我们坐在辩护席上,通过面前的电脑显示屏,能很清楚地看到庭审笔录。在涉及到证据的合法性问题时,上诉人很激动,谈到了他认为案件的起因,是工作中与某些领导的矛盾。这时,书记员的笔录出现了长时间的停顿。我想,应该是这些名字和事实比较“敏感”,因为与指控没有直接关系,就没有提出异议。这时,我身边的老律师举手要求发言。得到许可后,他微笑地对审判长说:“审判长,我们的电脑出了问题,刚才上诉人陈述的内容没有显示。”我以为他弄错了,在一旁提示说:“应该是书记员没有记录。”审判长没有作答,只是让书记员起身过来,对他耳语了几句。然后,书记员坐下,庭审继续进行。电脑屏幕上开始输入被告人的陈述,只不过隐去了具体的人名和细节。中午休庭,我们一起在法院附近就餐聊天,又说到这个事。我还很执拗地对他说:“电脑没坏,书记员是不记录。”他含蓄地一笑说:“是的。”便不再言语。这时,我才恍然大悟,他之所以以“没有显示”为理由,要求法庭记录,实则是一种避免冲突,但更能解决问题的沟通策略。
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辩护札记丨好的辩护,以“立”带“破”

最近开了一个涉恶案件的庭。被告公司是一个蔬菜批发市场,公诉机关指控在市场经营过程中,被告人以补贴“利诱”经营户(卖菜的)入住,取得竞争优势后,逼迫经营户和采购商(买菜的)签订限制自由流动的合同。同时,通过“跟踪滋扰、强制封档、诉讼恐吓、召开锄奸大会、广播播报”等软暴力,强迫经营户和采购商在市场内经营,涉嫌强迫交易罪。在该罪名的法庭调查环节,控方出示的证据可谓五花八门,有指向涉案蔬菜批发市场超范围经营的、所占用土地违反规划的、消防不合格被处罚的、发布违法广告的……,可谓是地毯式取证,“全面”出示证据。唯独不明确的是,强迫交易罪中的犯罪行为——“暴力”“威胁”。虽然有170多个证人证言在卷,但是绝大多数都是传来证言,所证明的内容也是“包罗万象”,直接指向“暴力”“威胁”行为的却寥寥无几,且是泛泛而谈,细节很少,评价很多。庭审最“亮眼”的主角是被告人,不仅记忆超群,且思维敏捷,是我见过的最雄辩的被告人之一。可以说把每一个被公诉人“描黑”的事实,都“洗白”了一遍。当然,由于涉及的问题太多,对于定罪最关键的问题—“暴力”和“威胁”行为,就像是湮没在沙滩上的贝壳,若隐若现。01“立”是跳出控方逻辑,掌握主动这种“你来我往”的辩护场景,可谓是刑事辩护的常态。因为有指控才有辩护,所有的辩护都是针对指控的。某种程度上可以说,辩护就是对指控的“破”解。但是,由此可能存在的问题是,如果只“破”,辩护就会被指控牵着鼻子走。尤其在一些犯罪事实明显不存在的案件中,如果强行起诉,就一定要在证据中夹杂并不属于犯罪评价的“私货”,所谓“质量不够数量凑”。那么,“破”可能就会被带偏离定罪量刑的方向。以本案为例,不论是超范围经营,还是违规占地和广告等,都不是强迫交易罪评价的事实。如果不相关,就是“破”了也不代表无罪或罪轻,反而是被控方带到泥潭里,越陷越深,却离题万里。犯罪的指控,用通俗的话说是“做了坏事”,比如,杀人、伤害、抢劫等。但是“凑数”的做法,则把证据导向被告人“不是好人”,违法占地、违法发布广告、超范围经营……,但是,不是好人,不等于是罪犯。如果辩方不能把控方向,控方就可能浑水摸鱼。对被告人来说,对于指控的反驳几乎是一种本能,因为他(她)们是最了解案件事实的人,很容易陷入公诉人说是黑的,我说是白的“缠战”中。很难跳出来看,这些争议的问题应否在法庭上评判。其实,辩护律师也很容易犯这样的错误。在法庭激烈的对抗中,很容易被“赢”的欲望所控制,逐一反驳控方的观点,占领每一个“堡垒”。孰不知,我们要赢的不是公诉人,而是法官的认可。当公诉人的指控和证据偏离构成要件时,我们应当帮助法庭回归正题,这就是“立”。否则,庭审的结果就是由公诉人,而不是双方共同产出的。专业律师与被告人最重要的区别,就是他(她)们在整个庭审过程中,从庭审发问——质证——辩论——辩护词,都有一个清晰的一以贯之的观点,且这个观点是直接影响定罪量刑的,不会被情绪或公诉人牵着鼻子走。比如,在本案中,如果我们主张不存在强迫交易罪要求的“暴力”“威胁”行为,发问时就应当问及起诉书指控的“跟踪滋扰、强制封档”行为;质证中重点对涉嫌“暴力”“威胁”的证据质证,并不断向法庭强调无关的证据不具有关联性;辩论时重点阐述相关行为是否属于刑法中的“暴力”“威胁”;撰写辩护词时,对于控方涉及犯罪行为的意见,要逐一回应。这样就能不断向法庭强化自己的观点,这种建立在构成要件基础上的“立”,才能从根本上“破”解指控。如果一个律师在法庭上对什么问题都细铢锱必较,他(她)一定是不知道自己要什么,也就是没有明确的辩护观点。所谓“将军赶路,不追小兔”。好的律师,一定是目标明确,化繁为简,不被公诉逻辑牵制的专业高手。所以,“破”是被动,“立“是主动。比“破”更重要的,是“破”什么?如果公诉机关所指控的事实,本身就偏离了犯罪构成要件,辩护最重要的,是把争论拉回到构成要件,以“立”带“破”。02认定事实,回到构成要件如果说“破”是跟着控方的逻辑,破解它,“立”就是跳出控方的逻辑,以构成要件为参照,帮助法庭正确认定事实、适用法律。仍以该案为例。从认定事实而言,控方指控的重点,并不是具体冲突中的“暴力”“威胁”行为,而是以一句“‘跟踪滋扰、强制封档、诉讼恐吓、召开锄奸大会、广播播报’等软暴力,”一笔带过。起诉书中没有涉嫌犯罪行为的具体时间、地点、行为人、情节和结果。所出示的证据也没有关于行为情节的具体描述,而是直接定性为“强迫”“滋扰”“威胁”,更是创造了“诉讼恐吓”这样的新名词。如果辩护只是“破”,而不关注“破”什么,就会被这个指控逻辑带偏。因为本案确实存在上述一些不妥当的做法,但是它们并不是刑法中的“暴力、威胁”,控方实际上是“狸猫换太子”,将事实认定偏离罪名的方向。“立”就是回到构成要件,帮助法庭审查案件是否存在特定的犯罪行为。不论控方出具的证据多么“丰富”,与构成要件无关的,都应当提醒法庭剔除。以构成要件为筛子,留下来的才是“立”住的案件事实,这样与指控罪名无关的证据自然就“破”了。最关键的是,这样的事实才能帮助法庭正确定罪量刑。在庭审中,被告人一般都有强烈的倾诉欲望,想把事情事无巨细地说清楚,这是他(她)的权利。但是,辩护律师必须面对现实,庭审时间是有限的,法官的注意力更是稀缺的,庭审不在于说得多,而在于说得有用。如果信息太多,一定会给法庭带来干扰。所以,好的辩护不是针锋相对,而是去芜存菁。当然,如果说控方的指控构建的是一个犯罪的“故事”,那么,最高阶的“立”,是通过调取新证据,辩方“立”一个无罪的新“故事”。只是这样的机会,可遇不可求。如果有,一定要抓住它。律师的勇气和担当,才可能让案件“柳暗花明又一村”。03适用法律,回到立法本意法律是需要解释的,有的是有明确的立法或司法解释,有的却需要律师回到立法本意,探寻法条的本意。强迫交易罪,是典型的叙明罪状,简单的讲,就是通过“暴力”“威胁”手段,强买强卖,法条是清晰明确的。但是,回到案件中,虽然起诉书和证据“犹抱琵琶半遮面”地提到了所谓的“软暴力”,其实,控方的重点是落在市场针对市场内的经营者(包括卖菜的经营户和买菜的采购商)实施的制度,或者签订的格式合同是否合理的问题。正是在这个基础上,公诉人说涉案市场从开办开始,所有的经营都是强迫交易,所有的收入都是违法所得。这种庭审言论,真有“石破天惊”之感。这就出现了一个看似平常,但是在本案中却需要解释的关键问题:什么是“交易”?回到汉语字典,简单地说,“交易”就是交付商品的“买卖”。比如,卖菜的商户和买菜的采购商之间,就是典型的平等自愿、以钱换物的交易。如果通过暴力、威胁行为强买强卖,就涉嫌强迫交易罪。但是,市场与市场内的经营者不是平等的交易关系,经营者入驻之后,市场与经营户和采购商就是管理和被管理的关系,市场提供的不是商品,而是服务和管理,这就是典型的线下平台,与线上的淘宝、京东本质上是一样的。控方指控涉案市场,以现金补贴、减免收费、高额违约金等方式,限制市场内的经营户和采购商到其他市场经营和采购,并伴有零星的争吵、推搡行为,这些都不是交易引发的问题,而是经营管理活动,当然就没有适用强迫交易罪的前提。这类问题的本质是不正当竞争。如果过程中,存在的冲突行为达到严重程度,就直接评价具体的行为,涉嫌故意伤害等罪名,与强迫交易罪无关。其实,更深层地讲,这涉及到警察权和行政权的界限,警察只能管具有最严重社会危害性的行为,比如“杀人、盗窃、诈骗等。行政机关则是在基本的安全秩序之上,维护更公平的秩序,比如,反不正当竞争、保护消费者权益等。可以说,警察管的是下限,行政机关维护的是上限。本案的指控明显在行政机关管辖的上限范围之内。任何一个法条背后,都有它的使命。很多时候,我们对它的理解都是肤浅的,只有将现实案例与法条对照,发生激烈的碰撞和反弹,我们才能在深层思考中领会到法条的本意。在这个前提之下,我们才能从根本上说服法官,为什么不能在案件中适用指控的罪名。探寻法条背后的本意,本质上还是确“立”一个罪名的范围,那么,不在这个范围中的指控自然就破解了,这也是以“立”带“破”。总而言之,每个案件的辩护,都是一次事实真相和法律真义的探寻之旅,唯有殚精竭虑,才能柳暗花明。“立”是根本,“破“是结果,这也是刑辩的魅力!-
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昶说刑辩丨被害人赔偿范围是不变的么?

杀人偿命,欠债还钱是刻在中国人骨子里最朴素的正义观念。问题是,当杀人者已经“偿命”(指罪犯为此已经付出了自由或生命的代价),因犯罪行为遭受身心损害的被害人,能不能同时获得经济上的赔偿?答案是,不一定。01小于民事侵权的赔偿范围同样是生命、健康遭受损害,刑案被害人的赔偿的范围是小于民事侵权的。刑法原则上仅支持被害人的其物质损失,而典型的如民事侵权中的精神损害等非物质损失,并不在其中。犯罪行为明明更严重、更恶劣,为何法律认可的赔偿范围却更小?出于刑事案件的特殊性,这样的规则,并非“空穴来风”。一来,被告人被判处徒刑、死刑等刑罚,已经对被害人抚慰。民事侵权,只有经济赔偿,而刑案中杀人者已经“偿命”,再让其“还钱”,被认为是对被告人进行了双重处罚。二来,是对现实的妥协。数据显示,我国罪犯普遍经济收入较低。以福建省为例,近70%的罪犯入狱前家庭年平均收入为6000元以下,人均收入远低于当地低保标准。如果判决了经济赔偿,在执行中无法实现,判决沦为一纸空文,由此产生新的矛盾。法律规则毕竟是针对普遍状况适用的,寻求的是正义的最大公约数。综合考量下,现行规则便如此选择。
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昶说刑辩丨刑事案件中,“另案处理”的问题及规范建议

办理刑事案件时,我们经常会看到诉讼文书中出现“另案处理”一词,而至于为什么要另案处理,又没有具体理由。不可否认,“另案处理”规则有其合理性,比如:同案犯在逃时,为了保障本案犯罪嫌疑人的权益,对同案犯“另案处理”;提高办案效率或者结案率等等。但应当看到,“另案处理”一般不利于“查清全案事实”,而且具体适用时存在一些其他问题,所以就需要从法律规范层面进行限制适用。01“另案处理”的现行规范问题根据最高检和公安部发布的《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》(以下称《意见》),可以适用“另案处理”的情形有:1、依法需要移送管辖处理的;2、涉及未成年人的;3、同案犯在逃的;4、同案犯涉嫌其他犯罪需要进一步侦查的;5、同案犯需要继续侦查的。对于第3项,同案犯在逃的,适用另案处理一般没什么问题。纵观其他几项规定:第1项是为了解决管辖问题,第2项涉及对未成年人的保护问题,第4、5项涉及办案期限、犯罪嫌疑人羁押期限等问题。那么,是否有这些情形时,并案审理就会丧失“另案处理”实现的效果?比如,移送管辖是便于办案机关办理案件,但同时也是让不同办案机关对同一事实进行审理,既造成司法资源浪费,又可能出现不能查清全案事实的情况。再比如,对部分犯罪嫌疑人需要继续侦查的,可能还会出现与共同犯罪事实相关的证据信息,如果另案处理,反倒会增加案件办理难度,甚至导致案件的错判。02“另案处理”的司法适用问题适用“另案处理”,存在以下几个问题,而且实践中办案机关随意适用“另案处理”,又导致这些问题更加突出。1、同案犯之间难以相互质证并案审理时,同案犯之间能够就各自的供述和辩解,在开庭时进行相互质证。另案处理则难以实现这种效果:第一,另案处理时,同案犯只能作为证人,需要申请其出庭作证,而在实践中,证人被允许出庭作证的情况非常少;第二,当同案犯处于被羁押状态时,则还需要申请羁押机关配合的手续,这在操作上难度更大。2、在先判决影响后案审理从《意见》表述来看,“犯罪嫌疑人”是侦查阶段的称呼,意味着是对侦查阶段的另案处理规定,而侦查阶段的另案处理直接影响审查起诉阶段和审理阶段的另案处理。当一个案件在审理时,如果有在先裁判,相关事实已被认定,特别是同一法官审理相关案件的情况下,基本会直接采纳在先裁判认定的事实。这对于后案被告人而言,意味着被提前定罪。即使法官能够不受在先裁判的影响,作出相反的事实认定,也有损司法权威。3、另案审理可能成为“另案不理”比较常见的是贿赂案件中,对行贿人另案处理。办案机关可能以不予起诉换取行贿人对受贿人的不利供述,而行贿人的案件最后可能不了了之。这样既不利于对犯罪行为的惩处,也不利于行贿人和受贿人“对簿公堂”,实现质证目的。03以立法完善“另案处理”适用规则如前所述,规范适用“另案处理”的一个前提是,有完善且明确的法律规定。基于此,本文从辩护方的角度,给出以下三点建议。1、明确并案审理原则,细化“另案处理”适用情形共同犯罪中,并案审理有利于全面查清全案事实,而全案事实清楚是作出公平公正裁判的基础。现行规定中,提到并案审理原则的有两个:一是最高检、最高法和公安部在《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》,该规范发布于1984年,年份较早,而且主要是针对集团犯罪;二是第545号指导案例,强制性又不足。所以,建议在法律层面,明确共同犯罪应遵循并案审理原则。“另案处理”作为并案审理原则的例外,应以“不得不适用”为原则,比如同案犯在逃的情形,并对于具体适用情形进行严格限制,列出正面清单并尽可能细化。从限制公权力的角度,还建议明确规定:法定情形以外的案件不得另案处理。正面清单与强制性规定相结合,既为侦查机关灵活办案提供依据,也能限制其对这一规则的滥用。2、明确办案机关适用“另案处理”规则的程序《意见》中规定了适用“另案处理”时的审核规则,而对于提交审核的材料和审核意见,辩护律师都无从看到,只能看到“另案处理”几个字。法律应明确,当办案机关对同案犯作“另案处理”时,应当在案卷中附“另案处理”申请书、审核意见等相关文书。基于此,辩护律师可以提出异议。3、保障对同案犯卷宗的阅卷权和对同案犯的质证权当案件确需另案处理时,还需要从其他方面尽量填补查清案件事实这一原则。其中一点就是,保障辩护人对其他同案犯的阅卷权和质证权。对于辩护律师能否对“另案处理”的同案犯阅卷,法律没有明确性规定,但就实践操作而言,一般是不允许查阅。好一点的情况是,法院同意辩护律师调取同案犯卷宗中特定材料的申请。阅卷是行使辩护权的基础。另案处理的不同犯罪嫌疑人案卷,对于同一事实的供述和书证可能有重复,但不一定全面。这就意味只查阅本案案卷,不足以掌握全案事实。所以,从充分保障辩护权的角度,应当允许辩护律师就同一事实查阅另案处理同案犯的案卷。从程序上保障本案犯罪嫌疑人与同案犯之间能够在庭审时相互质证:一是明确在本案审理时,辩护律师申请非在押同案犯作为证人出庭时的程序;二是明确被羁押同案犯出庭作证时的程序,以及羁押机关的配合义务。综上所述,“另案处理”规则有其合理性,但却因为法律规范不完善,导致在具体适用出现很多问题。所以,建议法律明确相关适用规则,让司法机关有法可依、有法必依。-
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和昶热评丨点赞“不良信息”,会被追责吗?

图片源于网易号昨天,朋友转给我一篇名为《网信办新规:点赞“不良信息”将被追责
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和昶热评丨从吴亦凡案看“醉酒型”强奸背后的入罪逻辑演变

图片源于凤凰网吴亦凡案一审判了,被法院认定构成醉酒型强奸。时间回溯,“阿里巴巴女员工事件”里有酒、“刘强东明尼苏达事件”里有酒,更早的“李天一事件”里也有酒……以上事件,各有隐情;美酒无言,只能背锅。作者对酒没有恶意,也无意劝人戒酒。毕竟我们都知道,喝酒和强奸并没有因果性。只是恰好,“醉酒型”强奸背后呈现出的入罪逻辑演变,及其映射出女性权利保护观念的变迁,值得分享。01强奸罪的“硬暴力”在减少经济水平在提高,人类文明在规训,挥舞拳头的硬暴力确实在减少。性犯罪也从原来的“霸王硬上弓”变成了“巧设相思局”。犯罪方式的改变必然带来司法认定中关注重点的转移。各国司法对强奸罪的认定,从之前注重考察以“有形力量,压制反抗”为特征的硬暴力,到现在的更为在乎被害人是否实现了自己的“性同意”权利。换句话说,之前强奸罪的传统样态是以暴力、胁迫为前提的,被害人强烈反抗、说不,才会被认定不同意发生性行为。即“默示代表同意”——没说不同意,就不是强奸。以“醉酒型”强奸为代表的性侵新样态,不是采用暴力、威胁等强制方式实施,而主要是利用被害人失去或者部分丧失性处分能力的状态,趁虚而入。在这种情况下,司法就推定被害人无法真实表达意思。即“明示才是同意”——没真实地表达同意,就是强奸。02强奸罪作案的“熟人化”饮酒等社交互动行为,一般不会发生在陌生人之间。被害人往往需要与犯罪人互动,也就是犯罪学所说的“参与性被害人”(注意:这个词并不是对被害人的污名化,只是现象描述。如同诈骗罪,被害人不上当,诈骗犯也就没办法)。这种事前存在双方互动行为导致的强奸具有高度的隐蔽性,现实情况也更为复杂。一些案件掺杂有妇女自愿发生性关系后反悔,事前、事中有部分性同意能力,“半推半就”发生性关系等因素。这就给司法出了难题。被告人、被害人往往各执一词,加上被害场所的私密化,几乎很难有见证人在场,最后陷入罗生门。但司法机关针对这类案件,总要破题。在存在双方互动、熟人作案且证据事实隐晦不明的强奸案中,法院会更加倾向保护被害人利益、采信被害人陈述。可能会冤枉“好人”吗?有可能。但这样做有正当性吗?当然。这种裁判的价值取向,实际就是对被告人、被害人利益衡量的结果。司法的正义也多体现为拟制的修复性正义。03从被告人视角转向被害人视角目光停留之处,正是视角背后的价值偏好和社会思潮使然。随着女性权利意识觉醒、女性在职场上的力量崛起、经济独立,进而逐渐有了瓦解“父权主义社会结构”的能力。这种“解构”也就顺理成章地辐射到了性犯罪的司法认定中。强奸罪认定的传统视角往往停留在行为人(多为男性)有没有错,做了什么?仅把被害人作为“犯罪对象”看待。这种视角,天然具有认定犯罪成立的限缩性,因为行为是可视化的,易证明的。强奸罪认定的新视角,目光开始转向那些“阁楼上的疯女人”——被害人才是真正的主角。既然如此,强奸罪要保护的核心法益就不仅是行为人(男性)的行动自由,更是被害人(女性)的意思自由和内心感受。入罪逻辑演变背后体现出的权利观念不可逆转,为了避免犯罪或者“被犯罪”,这种两性互动前提、话语逻辑、司法认定趋势可能需要每个人习惯并且习得。-
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昶说刑辩丨涉黑、涉恶案件财产处置的联系与区别

涉黑和涉恶案件有很多共通之处,相关法条和解释也常常把黑社会和恶势力案件联系在一起。尤其是财产处置方面,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》(以下简称《意见》)就没有对两者的财产处置进行具体区分。恶势力是黑社会的初级阶段,恶势力的认定并不强调经济特征,那么二者在财产处置方面是否存在区别?01黑恶势力财产处置措施《意见》对财产处置程序有明确规定,分为侦查和处罚两个阶段。侦查阶段,包括查询、查封、扣押、冻结等措施。该阶段是侦查机关对财产的非终局性处分决定,为保障被害人的合法权益,措施可用于合法财产。处罚阶段,包括追缴、没收措施。该措施是属于法院下达的终局裁决,限定在违法性的财产。财产的违法性,包括来源、属性、用途违法。来源违法是指通过违法犯罪行为和不正当手段获取,这是《意见》处置的主要财产类型;属性违法是指财产本身属于违禁品,不能由行为人合法持有;用途违法则是通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中,实际用于支持该黑恶势力犯罪活动的部分。需要注意一种特殊情况,违法所得等值,即违法所得财产已因消耗、隐匿、销毁等原因而灭失,为全面追缴违法所得,可从行为人合法财产中追缴与之相应的等值额度。比如,黑社会团体通过违法所得购买的车辆在车祸中损毁导致无法执行,法院可以从其合法财产中追缴当时购买该车辆花费的等值额度。
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合规观点丨员工不配合防疫,能开除么?

随着新冠的反复,疫情防控工作还远没有结束。防控期间,瞒报行程、强行冲卡等拒不配合防疫措施的事件仍时有发生。不配合防疫,不仅是公共问题,也给企业带来了一个难题:能否开除不配合防疫的员工?企业应当视情况分别处理。01不配合防疫,涉嫌犯罪的最严重的不配合防疫的行为,当属已经涉嫌犯罪。若涉案员工不配合的行为,已到被追究刑事责任的程度,企业当然可以开除,这是《劳动合同法》第39条明确给予的权利。开除不配合防疫而犯罪的员工,与开除因其他犯罪被追究刑责的员工并无不同,在实操的过程中应注意时间和定性。“被追究刑事责任”要准确理解。要注意时间阶段。即使员工已被刑事立案,但如果案件仍在侦查、起诉阶段,没有法院的生效判决之前,企业尚不能解除劳动合同。哪怕一审法院已经作出裁决,只要涉案员工上诉,企业都需再等一等,等着二审的判决生效。要注意定性。只有涉案员工获有罪判决,且不论其刑罚如何,哪怕定罪但被免除刑事处罚的,企业均可以被追究刑责为由解除合同。若法院以行为轻微,危害不大,不作犯罪处理的,企业就不能解除。从案发到判决,可能是一个漫长过程,而一旦员工的人身受限,客观上就无法履行劳动。在获有罪的生效判决前,企业虽暂不能解除合同,但可以中止合同:无需再对等履行支付工资、缴纳社保等义务。哪怕最终涉案员工无罪,该中止期间的损失,也不由企业承担。02不配合防疫,尚不至于犯罪的若不配合的行为,只是遭到了行政处罚,或甚至连行政处罚都没有,只是口头警告、训诫的,企业欲开除,需要更为谨慎的处理。首先,企业应已根据自身特点,针对制定了疫情防控方面的规章制度。没有规矩,不成方圆。企业首先要做的就是立规矩,临时性、倡导性的制度不能作为开除劳动者的依据。在员工违反之前,相应措施就已白字黑字的存在。而且制度内容要明确合理,不同轻重对应不同的惩罚。企业不能一股脑地上猛药,因为规章制度是否具有合理性,仍需要面临司法审查。轻微的违反行为给予警告、罚款、调岗等处罚即可。已招致行政处罚、给生产经营带来重大负面影响的,开除才可能得以适用。比如,一次未戴口罩,或未按期核酸就予以开除,一般会认为太过严苛。但开除冲卡、殴打防疫人员已被行政拘留的员工,则更容易被司法接受。不同地域、时间、行业需遵守的疫情防控措施的宽严是不同的。但总体上,企业可从以下角度衡量是否达到“严重违反”的程度:多次违反防控制度的;违反规定多少条以上的;因违反被处以行政拘留措施的;违反导致企业停业多少天的……程度、类型、频率、结果企业可以自主确定,总体上遵守罚过相当的原则。其次,上述规章制度的产生和公布,是符合程序要求的。企业的规章制度要对涉事员工适用,尤其可能涉及解除劳动关系等重大切身利益的事项,至少需要两方面的程序要求。一是,制定上的民主程序。企业以职工代表大会等形式,集体讨论协商下产生了该规章制定。二是,适用前的公示、告知程序。企业已以培训、书面公示、电子邮件等形式,确定员工已经知悉。上述两个程序缺一不可,否则涉事员工就可以针对该疫情防控的政策不生效为由,主张企业解除劳动合同的违法性。总之,对尚不至犯罪的涉事员工,从依据上“师出有名”,到程序上合法合规,才具有开除涉事员工的正当性。综上,欲以不配合防疫解除劳动合同,有两项法定原因:被追究刑事责任或严重违反规章制度。前者在开除时,注意定性和阶段即可。严重违反规章制度,八个字看起来简单明了,其背后却蕴含了一系列的标准流程。实体上和程序上都须满足,企业才能单方解除。毕竟,单方面解除劳动合同是对员工最严厉的处分措施,因此法律做了最为严格的限制。单方面解除劳动合同是对员工权利的合法剥夺,企业应当依法谨慎行使,否则就可能面临劳动仲裁、诉讼不利的风险。-
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昶说刑辩丨最高检典型案例解读:认定洗钱犯罪的四大要点

近期,最高检发布了五个惩治洗钱犯罪的典型案例。通过案例看现实,能够帮助我们了解司法机关认定洗钱犯罪的思路,知道哪些行为不可取,并对潜在的洗钱行为敲响警钟。01股权代持:需判断股权来源合法性股权转让因为看似存在正常且真实的交易,成为常用的一种洗钱手段。其中一种方式是,上游犯罪人让股权受让方代持股权,比如典型案例中的“丁某环、朱某洗钱
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昶说刑辩丨中国刑法应当保护生在国外的野生动物吗?

图片源于网络大熊猫不能吃,小熊猫不能养,这个没话讲。抓麻雀、癞蛤蟆、甚至(中华)蜜蜂可能也会涉嫌犯罪,有人可能就会皱眉。毕竟上个世纪五十年代还搞过“消灭麻雀运动”……但仔细一想,也能理解:绿水青山就是金山银山,我们对环保的认识在加深,与野生动物交朋友也是共识。动物保护的“核武器”显然是刑法,主要罪名是危害珍贵、濒危野生动物罪。01对“珍贵、濒危野生动物”的扩张凡是“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”,猎捕、杀害就不用讲了,收购、出售、甚至运输都是犯罪。细节里面有魔鬼。这个犯罪我们往往纠结行为,却一般不会对“对象”产生怀疑,那到底什么是“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”呢?这个问题好像有点小儿科,行内人肯定会说国家林业局、农业部早就发布了《国家重点保护野生动物名录》(以下简称《名录》)。按图索骥谁不会呢?没错,应该按图索骥:大熊猫,有。穿山甲,有。蒙古野驴,有。亚历山大鹦鹉,有……苏卡达陆龟?没找到。辐纹陆龟?找不到。金刚鹦鹉?非洲灰鹦鹉?球蟒?是的,都没有。因为这些动物都是“外国户口”,不是原产于中国。也就是说,这种动物的故乡不在中国,但又很珍贵,中国刑法能不能出手?这个问题好像也难不倒业内人士。因为最高院早在2000年就发布了司法解释(法释〔2000〕37号),解释第一条就说了刑法中的“珍贵、濒危野生动物”,不仅包括《国家重点保护野生动物名录》的一、二级保护野生动物。还包括《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称CITES)附录一、附录二的野生动物。哦,原来如此,《名录》管中国户口的野生动物,CITES管外国户口的野生动物。可能有人提醒,法释〔2000〕37号已经被废止了。为什么呢?因为两高在2022年重新发布了司法解释(法释〔2022〕12号)。那这个最新的解释又是怎样划定“珍贵、濒危野生动物”的呢?《名录》自然属于此列。但是把原来的CITES附录一、附录二的表述变成了“经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。”这句话需要翻译一下,国务院野生动物保护主管部门是谁?国家林业和草原局,这个部门早在1993年就发布了《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》:将CITES附录一和附录二所列非原产我国的所有野生动物,分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。原来是换汤不换药。意思没变,表述从直白到委婉。看来,司法解释几经变更但一直认为CITES也是危害珍贵、濒危野生动物罪的适用依据。但从来如此就对吗?02犯罪对象的扩张源于司法解释危害珍贵、濒危野生动物罪位于“中国”刑法第六章破坏环境资源保护罪项下,所以保护的当然是“中国”的环境资源,而不是“世界”的环境资源。当然,我们同在一个地球,中国公民也可以负有保护全球珍贵动物的义务。但是,刑法必须明确。“罪刑法定”是刑法的第一原则:刑罚权必须交给国家最高立法机关。禁止性的规定应当明确,包括犯罪行为明确和犯罪对象明确。将危害珍贵、濒危野生动物罪的对象扩张到不是原产于中国的珍贵野生动物,法源是中国加入的
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昶说刑辩丨刑事诉讼中的“情况说明”是否属于证据?

现行法律和司法解释对情况说明的属性没有明确规定,导致实务中情况说明被作为证据广泛使用,一些人民法院对于情况说明的审查只看有没有公章、签名,而忽视其来源、内容、出具过程是否合法,直接将其作为定罪量刑的依据。那么,情况说明是否可以作为证据使用?本文的观点是,案件侦办情况的情况说明可直接作为证据使用,非法证据和瑕疵证据的情况说明属于证据线索。01什么是“情况说明”本文讨论的情况说明,是侦查机关和检察机关的侦查部门以单位名义,就刑事案件侦查过程中存在的问题,或者需要解决的问题,而提供的书面材料。非侦查机关出具的情况说明不在本文讨论之列。我们按照内容对情况说明进行分类,可分为案件侦办情况的情况说明、非法证据的情况说明和瑕疵证据的情况说明。案件侦办情况的情况说明,是侦查机关对侦办过程中所了解的情况所作的说明,主要包括自首、立功、认罪态度、抓捕经过等。非法证据的情况说明,是侦查机关对证据是否具有证据能力、证明力,犯罪嫌疑人的合法权益是否受到侵害等所作的说明,主要包括有无刑讯逼供、提取固定证据、勘验检查情况等。瑕疵证据的情况说明,是移送到检察院或法院的证据材料存在程序问题,由侦查机关对相关问题所作的补充说明,目的是弥补证据的瑕疵。如勘验检查笔录缺少见证人签名、讯问笔录遗漏、错字、鉴定意见缺少鉴定人签名等。02“情况说明”作为证据被广泛使用虽然刑事诉讼法规定的八类证据,情况说明不在其列,但是相关司法解释已经将符合规定条件的说明材料作为证据使用(图1),这就导致了实务中情况说明作为证据被广泛使用。图1很多判决书存在“上述事实有……情况说明等证据加以认定”这样模式化的表述。一些法官知道情况说明并非法定的证据类型,但同时在司法实践中“自然而然”地将情况说明视为证据,导致对情况说明的审查局限于形式审查,未严格遵循证据审查的标准。部分情况说明虽然由侦查人员出具,可能和案件事实有关,但并非直接来源于案件,而是事后的补充证明,甚至可能附带了侦查人员大量的主观信息。对于其证据三性而言,也缺乏有效的质证条件。因此,情况说明被作为证据广泛使用,会使其成为证据“白条”,只要办案过程中无法提供的证据,都以情况说明取而代之。但是大量的情况说明,并非案件的第一手信息,反映的是办案人员的主观判断或传来信息。在第一手信息知情人不在场的情况下,情况说明架空了被告人及其辩护人的质证权。03如何判断“情况说明”属于证据还是证据线索关于情况说明是否属于证据,目前没有统一的观点。有人完全肯定情况说明的证据属性,认为其属于“其他证据”;有人认为除了法律明确规定属于证据的说明材料,其他情况说明都不属于证据。案件侦办情况的情况说明可直接作为证据使用。案件侦办本身就是由侦查机关负责,情况说明的也是落实到个人的,因此这类情况说明可看做是侦查人员提供的言词证据,经过质证后可作为证据,辩护人若有异议,可依法申请法庭允许出具情况说明的侦查人员出庭作证。非法证据和瑕疵证据的情况说明属于证据线索。侦查人员在这两类情况说明中,既是证人,也是被告人,所以这类情况说明本质上是被告人自证清白,不能直接做证据使用,只能是证据线索。非法证据和瑕疵证据的情况说明指明了证据链条的薄弱点,辩护人应当要求法院纠正侦查机关用情况说明减轻自己举证责任的做法。依照刑诉法的规定,辩护人应提示法庭,要求出具人出庭,或者出具同步录音录像,来证明取证的合法性。瑕疵证据的情况说明,需要根据该瑕疵是否影响案件的定罪量刑来区别对待。比如,对于确实有见证人,只是没有签名等不影响案件定罪量刑的瑕疵,辩护人可以要求补正。对于是否有见证人这一事实都无法确定的情形,不能用情况说明补证。辩护人应当申请见证人出庭,如果通过出庭查清见证人不在场的,该情况说明不能弥补瑕疵证据的效力。-
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昶说刑辩丨矿产资源案之鉴定报告,要注意什么?

刑法惩罚侵害矿产资源的行为,主要体现在第343条的两个罪名:非法采矿罪和破坏性采矿罪。该类案件中,常常涉及对矿产品价值、生态环境严重破坏等专门性问题的认定,因此涉案几乎必涉鉴定报告。有效辩护,离不开对鉴定报告的关注。01出具主体的特殊性刑案的鉴定报告,一般来说由两类机构出具:有司法鉴定资质的机构出具法医类、物证类、声像资料、环境损害等统称“四大类”的鉴定;其它的中介机构(无需省级以上司法机关审批),具备相应的专业水准,即可出具诸如会计等鉴定。矿产资源犯罪案件中,比较特殊的是,其大部分需要由鉴定报告认定的事实,有权出具的主体是行政机关。因有主管的时间和便利,以及具备专业部门、技术和人员,行政机关出具相关鉴定的确具有一定优势。因此,最高法、最高检《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》,明确规定了不同专门性问题的认定机构。具体如下:显而易见,破坏矿产资源犯罪鉴定报告中,行政机关的出镜率是相当高的。02行政机关出具鉴定报告的审查要点实际上,既然都是鉴定意见,无论出具主体是司法鉴定机构,抑或是行政机关,当然都需要满足鉴定意见的基本要求。比如鉴定意见的形式要件要完备、鉴定的过程和方法得符合专业规范要求、鉴定意见须明确等等。此外,行政机关出具鉴定报告,其审查质证,有一定的特殊性。首先,能够出具鉴定报告的行政机关,其级别要求较高。并非任何层级的行政机关都能对矿产资源刑事案件中的专门问题作出鉴定报告。只有省级以上的行政主管部门或者国务院在特定地区设立的管理机构才够格。其次,若行政机关并非自行鉴定的,其委托他人进行鉴定后仍需要通过该行政机关的审查。法律允许行政机关在自身技术条件不具备的前提下,委托具有技术设备的社会组织进行鉴定。但不能拿来即用,该行政机关仍须对鉴定报告组织审查,只有通过的,才能作为证据使用。最后,不能忽略考察鉴定报告能否与其它证据相互印证。鉴定意见素有“证据之王”的江湖地位,而以行政机关出具的鉴定报告,更是平添“权威”色彩。一方面,《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定这些专门性问题应由这些行政机关认定。另一方面,该解释又同时明确仍需“结合其它证据作出认定”。(2016)赣11刑终68号案件中,辩护人就以江西省国土资源厅出具的鉴定报告未能与其它证据相印证为由,成功打掉了该份鉴定报告。总之,矿产资源犯罪中,行政机关出具专门问题的鉴定报告,其层级、审查与否、是否印证,都是辩护人需关注的方面。-
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和昶要闻丨樊崇义教授莅临和昶参观指导

2022年10月31日上午,中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、博士生导师樊崇义教授莅临和昶律师事务所参观,并就部分律师提出的刑事实务中的程序疑难问题进行了探讨和指导。樊崇义教授与部分律师合影对于在逃的同案犯如果不到案的情况下,其证言能否采纳的问题?樊崇义教授指出,在逃同案犯的证言在本质上属于证据线索,是否能够转化为证据使用,取决于办案机关能否启动调查,将线索转化为在案的言词证据。辩护律师应当依法合规地配合办案机关完成转化。如果犯罪嫌疑人在国外,需要以存在司法协助关系为前提,经由所在国有关部门公证后方可作为证据使用。有律师提出控方提交的瑕疵证据在什么情况下需要补正,什么情况下需要进行合理解释?樊教授指出瑕疵证据也属于非法证据,只是违法程度轻微,比如勘验笔录遗漏了时间、签名,这类情况往往不涉及案件的主要事实,需要根据情况进行补正或合理解释,才具有合法性。针对实务中刑事二审不开庭成为常态这一现象,樊教授指出,这一问题是我们国家刑事诉讼法需要解决的。虽然现实不乐观,但是辩护律师可以积极收集证据,为启动二审和申诉程序找到充足的理由。针对律师提出的实务中普遍存在的办案机关提供的《情况说明》的属性问题,樊教授认为《情况说明》只能作为证据来源的线索使用,并不是证据,不能作为定罪量刑的根据。实务中有的办案机关直接把《情况说明》作为证据使用是不妥的。此外樊教授还强调,《情况说明》必须由个人负责,签名落实到人,不能只盖公章。对于现实中检察院为被告人利益提起抗诉,是否可以通过对“上诉不加刑”原则做实质性解释,限制二审法院加重刑罚的问题。樊教授说检察院不仅负责起诉,也是法院监督机关。不管是上诉还是抗诉,如果都是为了维护被告人的利益,就不应当加刑。实务中如果法院认为检察院的量刑建议不符合法律,可由法院建议检察院调整。如果检察院不调整,法院可以依法判决。樊崇义教授在解答问题对于有律师提出认罪认罚制度会不会实质减轻公诉机关的证明责任问题,樊教授强调在我国,即使被告人认罪认罚,但是证明标准依然不变,不应当因此降低证明标准。在座谈中,大家收获的不仅是专业知识,更是对樊崇义教授严谨博学的精神敬仰有加。最后,樊崇义教授从市场、品牌、文化三个层面,对和昶所提出殷切期望,这也坚定了和昶努力成为一家专业型、研究型律所的决心,大家都感觉收获满满!-
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昶说刑辩丨“互联网+”模式中的犯罪风险

互联网的普及和发达,催生了很多传统行业“互联网+”商业模式的创新。但是,并不是所有的“互联网+”都是创新,如果不守住底线,“互联网+”就有更大的法律风险。先看下面两个案例:案例1:“甜X语音”直播平台上设立了转盘、砸金蛋等游戏,玩家购买游戏币参与游戏,被抽中后得到礼物,然后可以将礼物转卖给其他玩家或者主播,以此换取现金。案例2:陈某等人建立“泰享购”等网站,将一件商品根据价格平分成若干1元金额的等份,让购买者认购,中奖的购买者可以获得商品,其他购买者的认购资金不予退还。中奖者可以将中奖商品给陈某等人折价回购,款项提现或继续进行购买。陈某人等通过上述模式运营并从中获利。案例1的
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昶说刑辩丨非法经营罪适用的两大根本性误区

开头我们先来看两个案例:案例一:具有专业能力的股评师或者具有专业人员的荐股机构,在没有获得证券投资咨询资质(牌照)的情况下,向散户推荐股票,该当何罪?案例二:提前建仓,通过向散户推荐股票,进行抢帽子交易,该当何罪?01经营行为有合法空间,才可能定非法经营非法经营罪的前提是,经营行为本身有合法空间,只是没有获得政府许可,缺乏资质,才被认定为“非法”。如果一个行为不是经营行为,即不是通过从事商品的生产、经营或提供服务来牟利,获取利润。而是通过犯罪来牟利,就不能说这个犯罪行为是非法经营。例如案例一,在没有证券投资咨询资格的情况下,就去向消费者推荐股票,收取会员费,那可能就是非法经营,因为荐股是经营行为,只是没获得牌照。但如果是案例二这种情况,通过推荐股票,实现“抢帽子交易”,本质是通过操纵证券市场行为来获利,那就不能说操纵证券市场的行为构成非法经营。因为经营行为本身,就涉嫌违法犯罪,政府也不可能发“抢帽子”牌照,所以就没有非法经营罪适用的余地,只能根据涉嫌的具体犯罪行为适用特定罪名。换句话说,如果一个经营行为在任何时候,都不能合法化,政府也不可能许可,就没有非法经营罪适用的可能。我们都知道,买卖人口、拐卖妇女总不能定非法经营吧?因为不存在政府许可的人口批发市场,哪个政府敢发这个证?又如,贩卖毒品也不能定非法经营。同样的道理,在中国大陆地区,开设赌场,卖淫等,也不能定非法经营。适用非法经营罪,一定需要把握这个逻辑关系。如同黑社会的存在,就必然有个“白社会”(法治社会)与之对应。说一个行为是非法经营就必然要有个合法经营空间与之对应。02违反国家特许制度,才是非法经营我们接着看两个案例:案例三:某人在没有烟草专卖零售许可证的情况下,销售香烟,是不是非法经营罪?案例四:某人在没有办理粮食收购许可证的情况下,收购粮食,是不是非法经营罪?所有涉嫌非法经营罪的行为,肯定都没获得行政许可。但反过来,没有获得行政许可的违法行为,不一定都涉嫌非法经营罪。其实翻翻非法经营罪的族谱就知道,非法经营罪来源于投机倒把罪。而投机倒把罪,是在计划经济时代,薅社会主义羊毛。在计划经济下,所有的经营行为都需要国家许可,所以只要没获得政府许可,都算投机倒把。后来改革开放,市场经济来了。“投机倒把”反而变成了市场主体的行为常态。这一罪名也就稍显违和,所以摇身一变,成了非法经营罪。总的来说,非法经营罪与投机倒把罪,一脉相承。都是违反国家对市场主体的管制政策,在没有获得行政许可的情况下,擅自买卖法律禁止买卖或者限制自由买卖的货物、物品;又或者没有相关牌照,就提供特许服务。例如,案例三中的卖烟或者卖盐、开药店、搞出版,又或者没有银行、券商牌照,就发贷款,推荐股票等。这都能理解,因为国家管制的是关乎国计民生的行业,也不是所有人都能干得好,未经许可,没有授权,不能开展,实属应当。但随着部分法院,开创性地适用该罪名,诸如对案例四中收粮食,甚至装电梯,卖柴油、卖煤炭、做劳务中介,养公鸡等经营行为,一股脑地认定非法经营罪,问题就出现了,市场经济下,法无禁止皆可为,老百姓做生意,怎么就是非法经营罪呢?其实这种错误判决,忽视了两个问题:一是,只有违反“国家规定”,也就是违反全国人大及其常委会(法律)、国务院的规定(行政法规),进行相关特许经营行为,才是非法经营罪。如果一个规定,没有盖上面两个单位的章,即使违反,也不能定非法经营罪。二是,虽然所有的经营行为,都需要营业执照,有些还需要主管部门审批。但其中违反普通行政许可的,只是一般的行政违法行为。只有违反特别许可制度,才实质符合“违反国家规定”的条件。非法经营行为,分为行政违法意义上的非法经营和刑法意义上的非法经营。前者只是违反普通许可,顶多只能受到行政处罚。后者违反特别许可制度,才是刑法意义上的非法经营罪。看来,司法机关适用非法经营罪,需要想清楚三个问题:一是,它违反了什么国家规定,破坏了什么特许制度?二是,它是经营行为吗?三是,它有合法市场吗?三个问题,只要有一个是否定的答案或者没那么好回答,那就应该放弃认定非法经营罪的冲动。-
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昶说刑辩丨“社会性”对非法吸收公众存款罪定罪量刑的影响

-昶说刑辩丨采矿犯罪(二):超量采矿,能否构成非法采矿罪
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昶说刑辩丨采矿犯罪(二):超量采矿,能否构成非法采矿罪

实务常常将超量开采的行为,认定为非法采矿罪。然而此观点,是否真的于法有据?构成非法采矿罪的犯罪行为之一,是:无证采矿+情节严重。司法解释明确了五种“无证采矿”的情形,其中两种可能涉及对超量开采的定性。其一,是超越矿区范围或开采范围的“越证开采”;其二,是兜底的其他未取得许可证的情形。01“超量采矿”不属于“越证采矿”根据原国土资源部的复函,矿区范围,指的是:由拐点坐标和开采深度圈定的立体空间区域。根据自然资源部门的相关文件,开采范围,指的是:矿区范围内,经专业单位设计并由有关部门确认的开采平面范围和开采深度范围。可见,矿区范围和开采范围均不包含开采量。刑法禁止不利于被告人的类推解释,在司法解释明确了此种“越证开采”的情形,矿区范围和开采范围又明显不包含开采量的情况下,实务不能将超量开采解释为超越许可证采矿的犯罪行为。02“超量采矿”不等于“无证采矿”第一,法无规定不可罚。国家通过矿产资源法及其实施细则等法律法规,形成了对矿产资源勘探、开采的专门管理。在矿产资源法的规定中,未规定超量采矿的法律责任。同时,虽然地方性法规有权力增设处罚事项,但是以《山西省矿产资源管理条例》为例,其也并未将超量采矿,明确规定为违法行为予以处罚。在矿产资源有明确的管理规范,且相关规范都未将超量采矿,明确为非法采矿行为的情况下,刑法作为更严格的规制手段,在非法采矿的问题上,不能“越俎代庖”。第二,从违法性上来说,超量采矿与无证采矿存在本质区别。采矿许可证明确的矿种、矿区范围、开采方法,和开采方案中的开采范围,是矿产资源国家所有的体现,是“确定的允许”。但开采量,指的是采矿许可证上规定的生产规模。是由专业单位,在综合考虑矿石品位、矿床、地址环境,以及开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率等因素,在合理开采、综合利用的方针下,形成的建议方案,是“可变的建议”。超过了建议的量,可能对矿产资源和环境造成危害,但其违法性不足以与突破国家许可,侵犯矿产所有权和管理制度划等号。03“情节严重”的前提是“非法采矿”非法采矿罪司法解释还规定,“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚,又实施非法采矿行为的”,属于“情节严重”。实务中不乏以此条,将超量采矿认定为非法采矿罪的做法。但本条是对“情节严重”的明确,这意味着:(1)被告人两年内因非法采矿被行政处罚两次以上,(2)再次非法采矿,才可认定非法采矿罪。超量采矿既不能被解释为刑法上的非法采矿行为,又未被矿产资源的法律法规规定为违法行为,那么:其一,(2)中再次非法采矿的犯罪行为,无从谈起。其二,超量采矿的行政处罚决定书,也不能满足(1)中要求的被告人因“非法采矿”被行政处罚两次的前置条件。因此不能以此,将超量采矿认定为非法采矿罪。-
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昶说刑辩丨价格认定结论书的证据性质及审查规则

-昶说刑辩丨钱退了,就不是受贿了吗?
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昶说刑辩丨钱退了,就不是受贿了吗?

图片源于凤凰网财经自十八大以来,反腐败斗争取得显著的成效。但在实际办案的过程中,大量人员,不乏公务人员,对受贿罪的认知还处在一个懵懂的状态。例如,收受财物后,并非只要上交、退回,就能万事大吉,就能免除追究刑责。01“及时”侧重映射主观心态2007年,在最高检、最高法联合发布的司法解释中,给“退还”“上交”免死金牌的名份,规定“国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的,不是受贿。”表面上,收钱之后只要及时退了、交了,就不再是犯罪,鉴于司法解释却未进一步明确“及时”与否的边界,能否适用免死金牌的关键在于把握何为“及时”。因此,司法实践中,部分司法机关就有了“一刀切”的尝试:划分一个时间线,线内外泾渭分明。在截止时间线内退还上交的,不做犯罪处理,而超过时间上的,则需追究责任。由此,进一步将争议的焦点放在了“及时”的临界点上,是三个月合理,一个星期更科学,还是六个月能鼓励更多官员回头是岸?实际上,这是对该司法解释的误读。之所以“不是受贿”,其核心在于及时退还或上交的行为表明行为人没有钱权交易的主观心态。“及时”在此并非单纯的时间要求,而是以“及时”的行为表明主观的心态。请托人送了钱财,国家工作人员即刻上交或者退还,当然是国家工作人员没打算搞钱权交易的有力证明。犯罪是客观行为与主观心态的统一。受贿罪作为故意犯罪,若国家工作人员没有主观故意,当然不能按照犯罪处罚。02“及时”没有四海皆准的统一标准一般来说,越早越快的退和交,越能有力证明公职人员没有受贿故意。但不排除,客观上退还、上交用时更长的,比用时更短的,更没有受贿故意的情形。比如,请托人将现金藏匿于月饼礼盒中,国家工作人员在数日后,欲食用时拆开才发现的。即使退还上交所费时间较长,若行为人在发现后就上交退还,也不能因此否认行为人没有受贿的故意。再如,国家工作人员发现财物十分“及时”,但退还、上交受到了疫情爆发、全城静默等客观情况的阻碍,数月之后才能如数退回的,同样不能借此否认行为人没有受贿的故意。赶早、赶快当然好,但现实确实存在既不快也不早,但确无受贿故意的客观情况。司法解释没有进一步明确多长期限之内为“及时”,并不是法律的漏洞,而是生硬划分标准与客观世界相悖,也与本条所追求的将没有受贿故意的人员排除在外的目的相佐。退还、上交的时间长短,只是考察主观心态的指标之一,而不是唯一。部分司法机关自行确定临界点,不仅容易造成法律适用的不统一,且是对该“免死金牌”的生硬理解。03获免死金牌,要“及时”且“主动”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第2款,进一步排除给“及时”确定硬性标准的可能。该款规定:受贿后,因闻到风吹草动后为掩饰退还或上交的,不影响认定犯罪。按照此条,即使行为人当天上交或退还,但是心不甘情不愿,只是因形势所迫,自保所需,上交得再“及时”,也不能否认其构成受贿罪。这也是及时与否,无需设立绝对阀值的另一原因。国家工作人员若想以退回或上交自保,不但要及时,而且要主动。只有“及时+主动”上交/退回的,才不是犯罪。而“及时+非主动”“主动+不及时”“不及时+非主动”的,依然构成受贿罪。退交财物的情节,至多在量刑上予以考虑。-
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和昶热评丨货拉拉案的教训:司机做什么才能避免犯罪?

图片源于网易号2022年1月7日,长沙中院二审维持原判,认定货拉拉司机周阳春构成过失致人死亡罪。是非对错,至少法院给出了它的态度。现在炒冷饭、旧事重提可能比置身事发当时的舆论漩涡中,多些疏离与冷静,反而有利于提出一些建设性看法。01是不是过失犯罪周阳春肯定有“过失”,这是普遍认知。毕竟女孩坐你的车,跳窗了,多少你也有错,这个看法是人之常情。周阳春作为司机,当然也有保证乘客安全的义务,也就是刑法上的“作为义务”。由此,长沙法院认定周阳春构成不作为的过失致人死亡罪。但是,大家都是凡人,皆有无心之失。无心之失是不是犯罪,周阳春要怎么做,才是尽到了义务?这都需要严格的专业判断。认定司机周阳春构成犯罪,有两个核心问题不可回避:一是,周阳春对女孩跳窗坠亡,到底有没有预见可能性?如果周阳春对女孩跳窗坠亡的结果没有任何认知和预见,就不可能有过失,更不可能是犯罪。但是,这从证据角度,几乎完全取决于周阳春的口供,因为除了他,现场没有第三人。正因为此,周阳春怎么说反而不重要了,重要的是司法机关、社会大众希望周阳春怎么说,相不相信周阳春的说法。我们抛开周阳春怎么想,代入一般人的视角,我们在同样的情境下,能不能敏锐觉察到女孩要跳窗?即使周阳春已经预见到女孩可能跳窗的结果,如果他采取的松开油门、轻点刹车就是他能在3-5秒内做出反应,采取的避免女孩跳窗结果发生的最佳措施,女孩还是坠亡了,那就属于意外事件。过失犯罪刑法有规定的,才负刑事责任。之所以如此,正是考虑到当事人的无心之失、情有可原。进一步,刑法规定的过失犯罪,要更严格的认定,要排除个人好恶的影响,严格依据当事人视角和能力去展开评价——那个人在当时能不能预料到危险?过失犯罪苛责的是能而不为,而不是强人所难。二是,周阳春有没有履行作为义务,说白了就是“见死不救、能救不救”?法院认为周阳春在发现女孩从车窗探出上半身之后,只是“松开油门、打开双闪、把脚放在刹车上,轻点刹车”,而“未紧急制动停车”,导致未及时采取有效措施以致发生女孩坠亡的危害结果。那么,周阳春有没有“能救不救”的行为?法院给出的方案是猛踩刹车,在女孩将上半身已探出窗外的情况下,猛踩刹车。这个方案的最大好处就是用行为证明司机救人的态度,但这一行为的结果恐怕更坏——女孩不是自主跳窗而是被甩出车窗。女孩从探身到跳窗的3-5秒之间,周阳春能尽到的最大义务是什么?他有没有尽全力挽救女孩?松开油门,轻点刹车是不是一个有经验的专职司机的正确做法?每个人可能都有自己的判断,但可惜没有如果,时间也不会重来,这都是价值判断和上帝视角。到底哪个方案更好,周阳春是不是“能救不救”?不可能有终极答案。这也是周阳春坚持申诉的原因。02社会交往中的信任与危险分配货拉拉案发生的时代背景是,我们由乡土社会走进了陌生人社会。身边的熟人少了,陌生人多了。送外卖的、保洁的、滴滴打车、出租车司机、货拉拉、去饭店吃饭、甚至高流动性的同事……,和我们交往的陌生人如此之多,我们处在社会关系之网中,加上社会分工细化,我们不得不与陌生人合作、交易。那么我们凭什么相信对方是好人呢?他会作出符合预期的行为吗?这就需要一起共建信任而非猜疑。具体到法律领域,就是责任分配的信赖原则。就是说如果我合理的相信对方会采取适当的、诚信的行为时,但如果对方出乎意料,采取了不适当的行为,并且给自己造成了侵害,那我当然不承担责任。比如我开车时,默认行人不会闯红灯;比如我默认在高速公路上行人不能翻越;比如我是滴滴司机,默认乘客不会跳窗或者有其他危险举动(除非面临司机施加的危险或伤害,不得不跳);比如我是医生,在动手术时,默认患者不会突然跳起……如果没有信赖原则保护,没有社会互信的底线,那很多社会交往就不能顺利展开甚至不能存在,人人都处于黑暗森林里,警惕着对方的加害。与此同时,我们也处于风险社会中。不管是声光电、互联网、交通工具,还是机器设备,一方面给人类提供了便利,一方面也是危险的来源。面对生活中无处不在的危险,该如何分配注意义务,让人人公平的接受这种风险或者意外呢?具体到法律领域,就是危险如何分配,事故中的加害人和被害人该如何各负其责。如果对加害人要求高,那被害人注意义务就低;反之,对加害人要求低,那被害人注意义务就高。这种注意义务的分配在不同领域和社会交往范围里肯定有不同的侧重。仍然以最典型的交通肇事罪司法规则为例,如果加害人负事故主要责任或全部责任,那死亡1人或重伤3人需要承担刑事责任;但是,如果加害人与被害人对事故责任“五五开”即同等责任,那就需要造成3人死亡,才承担刑事责任。以此类推,如果是被害人碰瓷,那加害人就不需要承担任何责任(这也是《民法典》的明确规定)。这就是典型的危险分配规则的应用。在货拉拉案中,货拉拉司机作为商业服务的提供者,确实对乘客安全有保证义务;作为更职业的一方,也应对危险有更高的注意义务和责任。一般而言,消费者是更弱势的一方,这可能也是法院判决司机有罪的现实原因。但是更一般的,所有的司机与乘客应如何互信,遵循信赖原则?他们双方对危险的注意义务又该如何分配?货拉拉案是不是确立了一个恰当、公平的原则?这里无法给出答案也没必要给出答案,但以上的两个原则应当作为任何裁判的底层逻辑。03司机开车防过失指南货拉拉案裁判是否公正,不同的人有不同答案。但是作为生效的裁判,每个公民仍然需要尊重司法的既判力,除非被推翻。以货拉拉案为参考,商业司机该如何保证乘客的安全并履行高度的注意义务呢?1、安装行车监控,这是呈现车内事实的最直观证据。2、主动汇报行车路线,并征得乘客同意。3、如果软件导航路线并不是最有效率(省时、省钱)的路线,则再次提示乘客不同路线的成本,并征得乘客二次同意。4、宁少拉人,少赚钱,也不违反运营公司、平台方要求的行驶规范、载客规范。5、主动提示系安全带、坐不同位置的风险、以及行驶途中不要有危险举动等安全乘坐要点。6、在驾驶途中,密切注意乘客大幅的身体举动,并及时询问、提醒或制止。7、如果不能制止,尽量在不违反交规的情况下,立即停车。8、做好服务,注意礼貌用语。态度温和,耐心回复乘客任何质疑。9、与乘客发生任何冲突,请遵循公交、地铁司机的高度操作规范,优先确保安全驾驶环境,及时停车、报警。这必然是一个不完全的规范,但请司机记住:高度履行对乘客的安全保证责任和注意义务。宁可牺牲效率也不能牺牲乘客的乘坐体验和心理感受。毕竟商业服务的一方对消费者应有更好的服务和更高的注意义务。否则发生事故,司机就可能被司法更严格的审视,给予不利的结果。说到这里,似乎还有一个更棘手的问题,那就是不获取报酬出于人情而载客的司机,又该如何保证乘客的安全呢?可能最好的做法就是不拉人,次优的做法是仍然遵循上述规范。虽然冷冰冰但对防止过失犯罪有效。生命的消逝,令人遗憾。伤亡事故也让人悲伤不已。法律并不万能,也不能对所有悲欢离合进行法律评价。它需要做什么?能做什么?以及司法裁判会对现实生活产生什么效果?这可能超越个案,产生深远影响。残酷但不得不说的是,下一个货拉拉案可能还会发生,意外也必然贯穿人生。对“意外”的法律评价,始终考验着法治的水平。-
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昶说刑辩丨 普通人思维&法律人思维 = 罪&非罪 ——从一起国有企业工作人员滥用职权罪谈起

图片源于网络某区检察院指控:陈某在担任某大型国有企业负责人期间,“多次到国外参加会议和走访客户,为了解决乘坐公务舱、提高住宿标准、招待客户、借机到当地景点旅游观光以及给客户赠送礼金等产生的高额且不能依法依规报销的费用”,通过先让合作单位垫付,再通过将产品打折销售给合作单位的形式,以打折价和市场价之间的差额,归还垫付款,合计共230余万元。陈某被指控构成国有企业工作人员滥用职权罪。01普通人思维开庭时,公诉人强调:第一,陈某滥用了作为国有企业领导的职权;第二,市场价和折扣价之间的差额客观存在,造成了国家损失;第三,230万元的损失,达到了立案标准。所以,构成犯罪。客观地说,以上观点从普通人的思维而言,不能说没有道理。但是,当我们作为一个法律人,尤其是公诉人和法官,要决定一个人是否有罪时,这种思维很可能造成罪与非罪的界限不清。02法律人思维法律人的思维,一定会严格界定一个行为的本质和危害性程度。第一,本案行为的本质是违规支出差旅费和招待费。在本案中,不能孤立地考察打折销售行为,它无疑构成犯罪。但是,打折销售的前因是超标的出国费用和招待费用不能开支,后果是将打折差价款归还了垫付款,并没有进个人口袋。无论如何,本案所谓“造成国家损失”的差价款,还是用于生产经营。即使是超标的费用,也不是刑法上所讲的直接“造成国家损失”。如果本案是将超支的费用从单位直接支出,很明显就是违反财务制度的违纪问题。但是,当用折价销售产品的方式支出时,只是形式不同,性质怎么就变成犯罪了呢?归根结底,是我们错把折价销售的形式看成了事物的本质。刑法中讲主客观相统一,还讲因果关系,就是不能孤立地截取一个片段来考察行为性质。而应当从全案全面分析判断。这个案件的本质不是打折销售,而是违规支出差旅费和招待费。当然,就不是犯罪。第二,犯罪是具有严重社会危害性的行为。司法实践中,指控犯罪的案件,一般都是有错的,也就是具有一定的社会危害性的。但是,有错不等于有罪,犯罪是具有严重社会危害性的行为,省略“严重”这两个字,可谓是“差之毫厘失之千里”。尤其是业务费的标准,本质上是一个企业内部的经营管理制度。国家是否应该管?如果管,也只能通过行政处分。当把一个企业内部的问题上升到刑罚的时候,我们伤害的不仅是个人,还有管理者的积极性。当管理者没有积极性时,企业不可能发展起来。本案指控的“超标”,实际上就是被告人为了控制经营成本,确定的很低的业务费和差旅费标准。某种程度上,是他自己制定的制度把自己套牢了。如果判决有罪,发出的信号是不是标准越高越好,受损的最终是国家。其实,套住管理者的,是我们的司法。刑法不应管企业内部和琐碎之事,只管最严重的侵犯社会基本秩序和安全的行为。03法律应该守护惩罚边界本案被告是改革开放三十周年某某省功勋企业家,也是全国劳动模范。在他的努力下,把一个老国企,从濒临破产的边缘做到上亿利润,养活了数千人。法律不仅应当惩罚恶,更应当守护惩罚边界。这需要的是法律人思维!-
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和昶热评丨玫瑰少年之死的罪与罚

2022年9月10日,山东艺术学院舞蹈表演专业学生高彦自杀身亡。生前高彦跟好友的聊天记录显示,其自杀的直接原因是长期受到班主任的言语暴力。班主任当众取笑他的性取向并联合全班同学孤立他。玫瑰少年的悲剧还在上演,言语不应当成为伤人的利器,言语暴力者应当为自己说出的话对他人造成的伤害付出代价。那么,言语暴力致人自杀可能涉及哪些刑事责任?01是否构成侮辱?我国刑法规定了“侮辱”是以暴力或其他方法进行的。“其他方法”指采取暴力行为以外的全部手段、方法,包括言语侮辱、文字侮辱、动作侮辱等。因此,言语暴力属于“其他方法”。构成侮辱罪的言语暴力需要达到恶劣的程度,应当站在一般公众的立场上,让人感到羞耻,难以忍受,如口头散布被害人的隐私、生理缺陷等。“你是条狗”,就不属于言语暴力。在我国刑法中,侮辱罪属于情节犯,行为人公然侮辱他人的行为,必须达到“情节严重”的程度,才构成犯罪。言语暴力侮辱他人致使其自杀身亡就属于“情节严重”的情形。“公然”是指在有第三者的情况下或者能够使第三人看到的、听到的方式进行侮辱。侮辱行为不要求发生在公共场所,也不要求被害人在场,只要侮辱行为存在被不特定的人或者多数人知悉的可能性,即使事实上没有被知悉,也不会影响成立侮辱罪。因此,对他人的言语暴力达到“公然+情节严重”的要求,才能以侮辱罪定罪量刑。02是否构成过失致人死亡罪?言语暴力者明知意图自杀者处于高度危险状态之中,应当预见可能会发生危害结果而轻信可以避免,仍以言语刺激,导致其自杀身亡,这种情况构成过失致人死亡罪。意图自杀者拿着一瓶农药在犹豫喝不喝的时候,言语暴力者说“还等什么,那么想死,你就喝呗”。在此种情形下,言语暴力者根据当时的客观情况对自己的行为趋向,预见到数种可能性,即包括发生危害结果的可能性,也包括不发生危害结果的可能性,并不要求行为人确切认识到危害结果发生的现实可能性。此外,意图自杀者在处于高度危险状态的情况下,因为言语暴力者的先行行为有避免危险发生的注意义务,且有避免危险发生的能力,而依旧以“还等什么,那么想死,你就喝呗”这样的言语刺激,那么,可以认定言语暴力者违反了避免义务,构成过失犯罪。03是否构成故意杀人罪?与上文过失致人死亡罪不同的是,教唆不要求意图自杀者处于高度危险状态之中。比如经常对人说“你这样的人活着干吗,还不赶紧去死”这种推波助澜的言语,可以认为是一种教唆。目前,在我国,教唆未成年人、精神病人等无民事行为能力或者限制民事行为能力的,导致轻生者产生错误认识而自杀的,则教唆者可能涉嫌故意杀人罪。精神正常的成年人,对自杀导致的死亡结果有辨认和控制能力,所以教唆精神正常的成年人自杀并不构成犯罪。与故意杀人罪相比,无论在主观恶性上还是客观方面,教唆他人自杀行为的危害性明显弱于故意杀人罪。在刑法没有明文规定的情况下,如果将教唆他人自杀按照故意杀人罪定罪处罚,不符合罪刑法定原则。综合上述分析,高彦自杀事件中的言语暴力者构成何种犯罪,要结合具体情形方能下结论。但是,不管言语暴力者最终是否受到刑事处罚,受到何种刑事处罚,都无法挽回失去的生命。任何人没有资格定义别人应该怎么活着,生而为人,我们都是与众不同的,不影响他人的与众不同不应当遭受恶毒的言语攻击。-
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昶说刑辩丨刑事庭前会议的八个问题

问题一:庭前会议是不是必须开?并非所有的刑事案件均要召开庭前会议。证据材料多、案情疑难复杂、社会影响大、控辩双方对事实证据争议大的案件,可以召开庭前会议。问题二:庭前会议的启动程序?1.依职权。法院可以依据情况,自行决定。2.依申请。控辩双方均可提出申请,由法院决定是否召开。被告人及辩护人提供相关线索或材料,申请排除非法证据的,人民法院应当召开。问题三:什么时候召开庭前会议?一审、二审均可。开庭前,或者休庭后再次开庭前。问题四:庭前会议需要公开吗?庭前会议并非正式庭审,一般不公开进行。问题五:庭前会议只能召开一次吗?不是,庭前会议可以多次召开。问题六:被告人是否参加庭前会议?庭前会议处理特定事项的,应当参加。但可根据情况,采用视频方式。1.应当到场:被告人及其辩护人申请排除非法证据的,或法院组织展示证据的;2.可以不到场:处理管辖、申请回避、申请重新鉴定勘验、申请不公开审理、调取证据、申请证人出庭等事项。问题七:庭前会议是否可以举证质证?不能。法院可以组织展示证据,听取控辩双方对证据发表意见。证据展示不能取代庭审举证、质证,即使是在庭前会议中控辩双方没有争议的证据材料,仍需要在庭审中正式的举证、质证,只不过可以简化。庭前会议的性质是庭审的准备工作,不能弱化和取代庭审调查、辩论。问题八:庭前会议的效力问题?1.对于可能导致庭审中断的程序性事项,人民法院作出处理后在庭审中说明决定和理由,控辩双方没有新的理由,再次提出申请或异议的,法庭可以予以驳回。2.对于其他其他事项,达成一致意见的,没有正当理由在庭审中反悔的,法庭一般不再处理;未达成一致意见的事项,法庭可以归纳争议焦点,在庭审中依法处理。-
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昶说刑辩丨采矿犯罪(一):采矿用地,“非法占用农用地罪”的两大问题

为了保护农用地,刑法规定了非法占用农用地罪,而矿产通常埋于地下,因此采矿常伴随用地的刑事风险。在实务当中,认定企业采矿触犯非法占用农用地罪,有以下两大问题。01未行变更程序≠非法占地犯罪非法占用农用地罪,要求“犯罪行为+危害结果”,其犯罪行为是:违反土地管理法规,非法占用农用地,改变土地用途。也就是说,非法占地犯罪,有两个行为组成:一是非法占,比如未经征收的强占;二是违法用,指用作农用之外的用途。工矿用地是典型的建设用地,因此:合法的采矿用地程序:农用地→行农用地转用的行政审批→建设用地非法占地犯罪:农用地→用作他用(未变更土地性质)在2011年以前,是否行变更土地性质的行政审批流程是认定非法占地犯罪的关键。但是2011年国土资源部在全国各地批准的采矿用地试点改革,让采矿有了第二种无需转变土地性质的合法用地方式“临时用地,到期复垦”:合法的采矿用地程序:农用地→行农用地转用的行政审批→建设用地采矿临时用地程序:农用地→行采矿用地的综合审批手续→到期复垦、退出(不变更土地性质)非法占地犯罪:农用地→用作他用(未变更土地性质)综合审批不仅审用地,还要审用地补偿方案、复垦规划,并最终报至自然资源部批准。也就是说,试点改革方案获得批准的采矿企业,一方面,地用多少、怎么征收补偿,都有方案规定,没有“非法占”的空间;另一方面,部委未取消试点改革,或者采矿企业未超过临时用地期限,不变更土地性质,临时用地采矿,就是国家部委以法规的形式明确下来的合法行为,没有“违法用”的可能。因此不能构成非法占地犯罪。02地界与矿界,没有关联第二个问题是:临时用地的范围是否需要以矿界定?如果以矿界定,那么为了采矿在矿界之外占用的农用地,如果没有变更土地性质,仍构成非法占用农用地罪。从试点改革的文件,和部分省份临时用地管理条例的规定可见:地界与矿界,没有关联,临时用地的范围不以矿界为准,临时用地的用地规模属于试点方案的内容之一,由县人民政府制定。从企业采矿的实际来看,地上有工棚、场地、道路、设备、矿渣处理等等,要多少地取决于矿的位置及开采难度,可能多于矿界也可能少于矿界,地上占用的面积跟地下矿界相关但并不完全一致。因此临时占地占多少?与矿界无关,不能说超了矿界用地必须变更土地性质,否则就认定犯罪。非法占地犯罪的核心是非法,从2011年开始,部委为了平衡矿产资源的开发和土地资源的利用,开始推行采矿用地的试点改革,相应的涉及采矿用地的非法占地犯罪的认定也应当与时俱进,不能让采矿企业一面行政合法合规,一面又“被”刑事犯罪。-
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昶说刑辩丨醉驾肇事后又二次伤害,涉嫌何罪?

图片源于网络根据法律规定,醉驾撞人后的逃逸行为,只是一种加重情节,最后以一个罪名处罚。而与此相对比,醉驾肇事后二次伤害,则涉及到醉驾肇事和二次伤害两个行为,可能涉及两个罪名,需要分开评价。这其中也涉及到,逃逸行为和二次伤害行为的性质不同的问题。01醉驾肇事行为刑法条文中,跟醉驾相关的有三个罪名:危险驾驶罪、交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪。第一,只要是醉酒驾驶机动车,就可能构成危险驾驶罪,并不要求有重伤、死亡等严重后果。第二,交通肇事罪以造成重伤、死亡等严重后果为前提,酒后驾车也是法律规定的,判断是否构成交通肇事罪的一个重要情形。第三,区别于交通肇事罪是过失犯罪这一点,以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪。而故意醉酒驾车,不代表就是要故意危害公共安全,这一点需要根据事实情况综合评价,比如:是否在明知撞车或者撞人后不减速,继续横冲直撞,放任伤亡结果发生;是否本意就是要驾车危害公共安全,喝酒只是为了壮胆,等等。上面这三个罪名不是非此即彼的关系:醉驾本身可能构成危险驾驶罪,而如果又造成严重后果,或者故意危害公共安全,还可能同时构成交通肇事罪,或者以危险方法危害公共安全罪,属于法条竞合,适用处罚较重的规定,也就是以交通肇事罪,或者以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。02逃逸行为在讨论二次伤害行为时,可以先了解逃逸行为的性质,和法律为什么要处罚逃逸行为。肇事司机逃逸的目的,通常是为了逃避法律责任。而法律惩罚逃逸行为,并不主要是为了让肇事司机不逃避法律责任,而是让其履行对被害人的救助义务。因为肇事司机撞倒他人后,就创设了一种风险,也由此产生了救助义务。如果不救助,就是不履行法律规定的义务。这种救助义务,本质是一种事后的补救义务,这就意味着有很大的不确定性:被害人是否还有救、肇事司机能不能救,等等。而且,这一补救义务可以说是前面肇事行为的延续,虽然是两个行为,但是只伤害了被害人一次,所以也就只作为一罪来处罚。03二次伤害行为与逃逸不同,二次伤害可能会创设新的伤害后果,而且无法被前面的肇事行为所涵盖,所以需要单独处罚。还有一点是,因为逃跑行为是否造成更严重的后果,尚且是不确定的因素,而二次伤害行为造成或者可能造成的危害后果,则相对明确。在判断二次伤害可能构成什么犯罪时,还需要考虑肇事司机的主观心态,是故意还是过失。1、故意故意,也就是看肇事司机是不是知道自己逃逸的行为可能对被害人造成二次伤害。而是不是故意,其实是很主观的内容。所以在认定时,不能只以肇事司机的说法为准,还是会结合客观证据。这要根据当时情况综合判断,比如是否有路人明确告知,能否通过汽车后视镜明显看到,等等。比如在湖南娄底肇事司机拖行被害人一事中,如果肇事司机否认对拖行一事知情,而且没有客观证据证明时,根据有利于被告人原则,很难认定为故意。2、过失需要说明的是,只有在被害人重伤或者死亡时,才有讨论肇事司机是否构成过失犯罪的必要性。过失,就是行为人应当预见自己的行为,会发生危害社会的结果,但是因为疏忽大意没能预见,或者已经预见了,但自信能够避免,导致危害结果发生。应当预见,就是根据当时的情况,有预见危害结果发生的义务和能力,但是因为疏忽大意没有预见到。这就要看肇事司机在撞到被害人后,是不是有义务和有能力预见被害人可能会受重伤或者死亡。首先,肇事司机应当有预见义务。因为肇事司机在撞倒他人后,有保护现场、救助伤者以及呼叫急救等义务,其中就包括保证不让被害人因遭受他人或者自己的二次碰撞、碾压或者拖行而再次受到伤害。如果肇事司机不下车查看直接逃逸,或者是查看后没有作为然后逃逸,就应当预见到被害人可能受到二次伤害,而没有预见到。其次,判断肇事司机是否预见能力。肇事司机虽然是醉酒驾车,但不能据此就认为没有判断能力。当然还要综合其他因素,比如在撞人后是否及时停车,是否有打电话的情况,等等。如果没有预见能力,也就是说肇事司机根本不可能预见到被害人可能遭受的危害,那就只能是意外事件。判断是否有预见能力,是要根据一般人的认知来判断。如果只是因为肇事司机自己喝了酒或者吸食毒品,导致判断能力下降或者丧失,不属于法律认可的没有预见能力。综上所述,对醉驾肇事后又二次伤害的行为进行法律评价时:首先,要判断醉驾肇事的行为,是否符合交通肇事罪的构成要件,包括是否有逃逸行为;其次,判断二次伤害行为是故意还是过失,比如明明看到被害人摔倒在车轮前面,还直接开车逃逸,就属于故意;最后,对两个行为进行综合评价,当构成两个罪名时,就两罪并罚。-
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和昶要闻丨现行刑法对民企生存发展的几个现实影响

(根据杨照东律师在“东北振兴:打造营商环境新格局”研讨会中的部分发言内容整理)很高兴有这样的机会与各位专家共同讨论东北振兴这个话题。我是东北人,曾在东北做过多年的法官,对东北的经济环境、法治环境有所了解也深有体会,东北今天的发展状况让我感到焦虑和沉重。刚才各位专家、老师高屋建瓴,从宏观政策的角度探索了东北经济的未来,令我受益良多。下面我从刑辩律师的视角来谈谈现行刑法对民企生存发展的影响,这个话题不仅关系到东北的民营企业,也是所有民营企业共同面临的问题。主要涉及到虚开增值税专用发票罪、非法吸收公众存款罪和非法经营罪三个罪名。鉴于今天会议的主题,我不做理论上的展开,仅提出相关的现象和问题供大家关注、讨论。01刑法205条关于虚开增值税专用发票罪的规定亟待修改对这个罪构成要件的理解和把握的不同造成了司法实践中的混乱,出现了很多同案不同判的现象,可以说这是目前民营企业面临的最大问题。本罪究竟是行为犯还是结果犯?1996年最高法院在“关于适用的若干问题的解释”(法发[1996]30号)中规定:只要具备无货虚开、有货不实虚开和有货代开三种行为,不论行为人是否有骗税的目的,不论是否造成国家增值税款的流失,均为虚开犯罪。该解释明确将本罪设定为行为犯。1997年刑法第205条只是列举了“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开”四种行为,没有明确是否需要目的要件和结果要件。在学术界始终有观点认为本罪不仅要有虚开的行为,还要有骗取增值税款的目的和造成国家增值税款损失的结果。2015年6月11日,最高法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号)第二条中规定:行为人利用他人的名义从事经营活动,并以他人的名义开具增值税专用发票的,即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系,但如果行为人进行了实际经营活动,主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上也未造成国家增值税款损失的,不宜认定为刑法二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。2020年7月24日,最高检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中明确规定:对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的,且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为,不以虚开增值税专用发票罪定性处理。至此,在司法实践领域,行为、目的、结果三要件同时具备已经形成共识。不仅如此,自2015年以来,最高法院发布了多个“没有骗税目的,没有税款损害后果的虚开行为不构成本罪”的指导性案例。但是,令人不解的是,刑法205条至今未做相应修改,尽管这期间刑法已经修订了多次。这就造成了前面所讲的各地同案不同判的现象,尤其在东北地区。辽宁某公司是经营船舶燃料的企业,公司从当地散户手中购进燃料油加价后售出。由于散户开不出发票,地方税务部门又不能代开此类发票,无奈之下该公司购买了进项发票,并且是严格按照实际购进的数量、价格购买的发票。该公司有实际的货物交易,其主观上只是为了解决发票的来源,享受到本来就应该享有的进项抵扣。从损害后果上看,开票单位已经足额缴纳了增值税,该公司在销售环节同样足额纳税,在整个增值税的链条中,国家没有一分钱的税款损失。这样的案件非常明显是不能以罪论处的。前面有专家说到,东北的政府缺少创新意识,我需要补充的是,有些东北官员还缺少学习的意识和责任担当的勇气。有相当一部分法官对法律的规定望文生义,很少去探究条文背后的东西,很少关注法理层面的逻辑和立法的初衷。更重要的是,为了避免判决被上级改判,很少有人敢于尝试突破现有法律的文意而按照法理及立法初衷去判案,甚至不敢遵从最高法院发布的指导案例。205条的规定已经不合时宜,理论及司法实践已经形成新的共识,立法的修改已成燃眉之急。诚望决策层能给予关注。02关于非法吸收公众存款罪的立法思考我认为,现行刑法及司法解释对吸收公众存款罪打击面的扩大不仅是没有必要的,还在一定程度上损害了企业尤其是民营企业的生存与发展。2020年刑法的第十一次修订,将本罪的法定最高刑从十年提高到十五年。在国家对本罪持更加严厉打击的态势下,我的上述观点似乎有些离经叛道。但是,本罪的设定在逻辑层面及适用层面确实存在着一定的问题。从犯罪对象上看。存款是指存放于银行或金融机构的资金,或者是用于进行货币资本经营的钱;借款则是用于上述用途以外的钱。企业借来的钱无论是从哪里借来的,只要是用于生产经营,只要没有存入银行或放高利贷或进行资本运作,都不是存款,其借钱的行为都不是吸收存款。把企业借钱进行生产经营的行为认定为吸收存款,从文意的角度就是说不通的。从历史沿革及打击对象上看。1995年《商业银行法》最早提到“非法吸收公众存款”的概念。原文是:未经批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款,依法追究刑事责任。这里的“吸收存款”应该是指“用于从事与设立商业银行同性质的金融活动”。1998年国务院《非法金融机构和非发金融业务活动取缔办法》规定“未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”的行为是非法金融业务活动。这里首次出现的“非法集资”仅指“进行非法金融业务活动”。1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定:非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定时期内以货币、实物以及其他方式的向出资人还本付息或者回报的行为。这一通知再次将“企业用于生产经营的借款行为”排除在“非法集资”之外。也就是说,用于生产经营而向社会公众借款的行为不是非法金融活动,也不是非法集资。从法益保护上看。刑法将本罪规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第四节“”破坏金融管理秩序”中,可见本罪侵犯的法益是“金融管理秩序”。然而,在官方金融渠道不通畅,企业从银行贷款艰难的状况下,毫无疑问“民间借贷”不仅实实在在地解决了民营企业的供血问题,更是对市场金融的一个补充。事实证明,太多的民营企业通过民间借贷得以生存及发展。如果说向社会公众借款因最终未能偿还而损害了债权人的利益,那受损害的也只是公民个人的财产权,恐怕与金融管理秩序没有多大的关系。何况在“投资有风险,入市当谨慎”的共识下,老百姓为了赚得高额利息把钱借给企业经营,这完全是一个愿打一个愿挨的事情。自古以来,老百姓都认同这样的说法:杀人偿命、欠债还钱。就因为借了社会公众的钱,当还不起时甚至还上了也要坐牢,这个事总是让人感觉有些别扭。不用说已经还上了,就是分文未还,只要不是诈骗,归根结底还是一个民事纠纷,刑法没有必要硬要掺乎进来。如果一定要说危害,在我看来向社会公众借款唯一的危害是抢了银行及金融机构的生意。在市场经济的时代,八仙过海各显其能,被抢了饭碗只能怨自己无能,将胜者送进监牢这就说不过去了。尤其在疫情肆虐经济下滑的情况下,开放民间资本市场对助推民营经济的发展至少是利大于弊。将本罪的犯罪对象限缩为真正意义上的“存款”,对那些为了生产经营向社会公众借款的行为坚强行政监管而不以犯罪论处,同样是利大于弊。我也知道,在保护老百姓的财产安全,维护社会稳定的大形势下,对刑法176条做彻底的修改,将用于生产经营的吸收社会公众资金行为完全排除在犯罪之外是一件很困难的事,但对已经归还完全没有损失的吸收资金行为不以罪论,对造成损失的在量刑上相比较吸收资金用于非法金融活动的做出较轻的处罚,还是必要且具有可操作性的。03非法经营罪的司法乱象当引起关注绝非危言耸听,非法经营罪已经成为了口袋罪,成为企业家尤其是民营企业家的梦魇!就立法而言,本罪的规定还是比较明确、完善的,问题出在司法层面。根据刑法225条的规定,违反国家规定的非法经营行为才可能构成本罪。最高法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称“通知”)在明确了什么是“国家规定”的同时,还明确地规定了:对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。但实践中将违反地方性法规的经营行为认定为非法经营罪的判例并不少见。根据前述《通知》的规定,对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的、对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”有关司法解释未作明确规定的,都应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。但实践中很少有逐级上报的,即便是在辩护律师提出应当上报的情况下,受案法院仍然自作主张判定有罪。当下,在企业家犯罪的案件中,尤其是在涉黑涉恶的案件中,非法经营罪似乎成了标配,而其中不乏不构成本罪者。究其原因,基于某种动机滥用司法权力的情况是客观存在的。保护民营企业和民营企业家应该是永恒的话题。在立法上适度提高入罪门槛,限缩打击面,在司法上监督制止错判乱判,对“打造营商环境新格局”无疑是十分必要的。诚望国家有关部门能予以关注并重视。以上是我的一孔之见,请各位指点斧正!-
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和昶要闻丨东北振兴,法治环境最重要

图图片源于网络(根据邹佳铭律师在“东北振兴:打造营商环境新格局”研讨会中的部分发言内容整理)刚才专家发言说,营商环境是体验式反映,很有同感。民营企业家才是营商环境的主体,打造东北营商环境新格局,应当从民营企业家的体验和感受着手。作为一个常年在东北办案,为民营企业家辩护的律师,我今天的发言更多是当事人的视角,只能说是管中窥豹,偏颇之处还请各位老师多指正。我今天主要谈两个观点:01法治,是营商环境最重要的基础设施营商环境包括政务、市场、法治、人文等环境,都很重要。但是,站在企业家个人的立场而言,法治环境最重要。尤其是在刑事诉讼中,办案机关有抓人、扣押财产,直至判决有罪、处罚金和没收财产的权力,这直接关系到企业家个人的人身和财产安全。同时,一个企业涉案,老板被抓,账户被封,员工失业,也同样关系到企业的生死。更重要的是,一个错案,影响的不是一个家庭和企业。兔死狐悲,会引发一系列连锁反应,“投资不过山海关”,反映的是民营企业家群体对于在东北投资兴业缺乏安全感。虽然,办案不规范是一个全国性的问题,但是东北的法治环境还是很堪忧。因为企业和人才流失,就是一个用脚投票的过程。任何一个地方打造营商环境的最终目的,都是聚企业聚人心。但是,企业和人心就是在一个个具体的案件中流失的。当一个人没有基本的人身和财产安全时,就不可能留下来。老话说“信心比黄金重要”,振兴东北,我个人认为要从完善法治环境开始。针对完善法治环境这个话题,我想谈两个更新观念的问题。一切改变,都是从改变观念开始。第一个观念.:经济犯罪与传统的杀人、放火、抢劫犯罪完全不同。犯罪的企业家不是“坏”人,他们不过是用了违反法律的手段,不当获利。本质上是为了钱,逾越了法律的规定,但是不会危及社会的基本安全和秩序。不应把他们和社会完全隔离,剥夺他们的生产经营权。在涉及经济犯罪的案件处理中,应当避免办一个案件、搞垮一个企业、拖累一方经济。具体来说,对企业家涉案,尽量不关押。如果必须关押,应当允许企业家通过律师实时传递信息、签订合同等,帮助企业家行使经营管理权。我去法国监狱考察时,他们不仅允许犯罪嫌疑人通过电话、信件与外界联系,还可以在监狱里与人洽谈和签订合同,并没有因为涉案剥夺他们的基本权利。这也是“无罪推定”原则的体现,值得我们学习。最后,如果民营企业家被判有罪,尽量多罚钱、少关人。成功的企业家也是社会稀缺资源,应当给机会让他们在外面为社会继续创造财富,不仅个人和家庭受益,社会也受益。戴罪立功,也是我国的政策一直鼓励的做法。第二个观念:商业社会的越矩行为,应优先通过其他方式处理,警察权不要轻易发动。警察权的发动,应当只限于杀人、放火、操纵市场、污染环境等严重危害公众安全和社会基本秩序的行为。其他的虽然违反了法律,但是影响范围主要在企业内部,比如挪用资金。或者情节轻微的,可以通过民事、行政手段处理的,就不要动用刑罚。警察权使用是双刃剑,不当的警察权使用对社会生产力会产生破坏作用。国家应当将政府资源用在必要且重要的地方,为社会提供良好的基本保障和基础设施。政府管得少了,市场可能有一定的混乱,但是只要这种混乱是可控的,就应当放手。这样,市场才有创新和活力,经济才能发展起来。02完善法治环境的关键,是通过纠错案、追责,让法律和政策落地实施,让企业家有信心这几年,中央和地方出台了若干文件,对振兴东北意义重大。比如,今年辽宁省出台了《政法机关损害法治化营商环境问题查处暂行办法》,指出十大问题,都很精准。但是,从个人办案感受来看,对于损害法治化营商环境导致的错案纠错,还是难上加难。这需要法院的勇气和担当。2021年底,广东中院在历经六年,对兰世立抓了几次,放了几次之后,最终认定公诉机关指控兰世立数亿的合同诈骗案不成立,无罪释放。同时,广东高院还出台了相关指引,规定对可能判处十年以下有期徒刑的民营企业负责人,只要满足条件,都可以取保。在最高检实施的合规不起诉改革试点中,广东省也是最早的试点区域。这些都不是巧合。作为律师,我们的感受是,广东省的法治营商环境确实有可圈可点的地方。比如,少有严重的刑讯逼供行为,法院更听得进律师意见,对民营企业家的处罚更轻缓。对民营企业家而言,对营商环境的感知,不是来自法律和文件,而是身边的一个个具体的案件,也是纸上的法律和文件落地实施的情况。所以,“做”是最为重要。做,一方面是纠错案,并不是特指像兰世立这样的被关注度高的大案,还有每一个关系到民营企业家人身和财产权的案件,让他们感知到不论大小企业家,都受到法律的平等保护。在纠错案的同时,还应对违法者追责,只有这样才能让执法者守法。比如,最早从上世纪八十年代末开始,公安部就发文禁止此类行为。但是,直到现在,30多年过去了,这个痼疾还是难以有效医治。为什么?因为案立错了就错了,大不了最后法院判无罪把人放了。当然,无罪率很低,最终可能还是放不了。在缺少有效监督,违法没有代价,可能还有收益的情况下,这种违法行为当然禁不了。我曾问过美国学者,如何解决类似的问题。他说很简单,如果警察立错了案,被立错案的人可以直接起诉警察局和办案人员。让公民直接监督,让违法者承担责任,谁还敢以身试法呢?在纠错案的同时,落实对违法个人的追责,就能警示后来者不再犯。法律长出牙齿,才能成为每一个执法者的行为指南。执法者守法了,营商环境自然就好了。在这个问题下,我们仍需更新观念:有关资料显示,大陆法系国家或地区的无罪判决率一般在5%左右,英美法系国家或地区通常高达20%,我国香港地区更是高达45%。而我国大陆的无罪率长期是在万分之几徘徊。
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和昶要闻丨清华大学与和昶律所联合举办“东北振兴:打造营商环境新格局”研讨会

2022年9月4日,以“东北振兴:打造营商环境新格局”为主题的国情圆桌会议在文津国际酒店顺利举行。本次研讨会由清华大学国情研究院与北京和昶律师事务所联合主办。十余位来自学术界、法律界、企业界的领域专家参与会议,90余位各界专业人士线上参会。本次会议由清华大学公共管理学院教授、清华大学国情研究院副院长周绍杰主持,北京和昶律师事务所邹佳铭致开幕词。两位专家介绍了此次会议的背景主题,即探讨在新发展阶段推进东北振兴战略,优化东北营商环境建设,加强对民营经济的支持、保护和培育,激活东北经济发展潜力等一系列问题。在专家发言环节,各位嘉宾从国家战略、产业发展、企业经营、法制建设等角度发表了对打造东北营商环境新格局的看法。清华大学文科资深教授、清华大学国情研究院院长胡鞍钢做了题为《改革开放以来区域政策演变》的发言。胡鞍钢教授从中国的地区发展差距与区域发展战略切入,指出了东北振兴的战略规划背景,分析了东北地区在国家安全、沿海经济重塑、人口与城镇化、经济发展的重要地位与现实矛盾,特别强调了东北振兴对于国防安全以及构建东北亚发展新格局的重要作用,并详述了推动东北振兴及东北对外开放取得新突破的思路。国务院发展研究中心研究员李善同教授发表了题为《新型工业化和东北的潜力》的报告。李善同研究员首先指出了我国目前工业发展面临新变化,需要走新型工业化道路,在详述新型工业化内涵的基础上,点明了制造业在其中的重要地位以及制造业比重得以保持稳定的原因。李教授通过对东北产业比较优势、内外循环比重以及创新能力的分析,指出东北在我国新型工业化发展与稳定制造业中具有发展潜力,需要通过政策激发以及提升。清华大学发展规划研究院常务副院长董煜做了题为《东北如何实现新平衡》的发言。董煜副院长首先指出了东北发展问题在体制机制改革、产业发展、人口与人才培育以及对外开放等方面的严峻性,提出东北只有先“止血”、先处理“失衡”的问题,才能谈后续的“输血、造血”,找到再平衡的拐点。董煜副院长从产业、区域布局与体制机制三个角度提出了解决东北当前瓶颈问题的具体建议,并且对于东北打破思想禁锢、推行改革试点、人才问题与干部问题都提出了诸多切实建议。中国人民大学商学院教授、副院长赵晶发表了题为《营商环境的人文环境建设》的报告,针对营商环境四要素的人文环境,赵教授分析了东北现阶段的特点,并给出了三点建议:第一,建议政府引导全社会尊重规则、敬畏法律,培育规则型的社会;第二,建议政府引导全社会尊重知识、尊重人才、尊重创新,培育学习型的社会;第三,建议政府工作围绕构建东北的产业创新生态系统这一大局,培育服务型政府。清华大学公共管理学院教授于安发表了题为《营商环境的优化路径》的报告,指出优化东北营商环境,需要着重考虑三方面的问题:第一是在东北产品流通与公共采购特殊性下,优化营商环境的普遍性规则在东北的适用问题;第二是从法治方面着手,刑事合规和行政合规的问题;第三是对于营商环境国内治理与国际评价的关系问题、内治外评的结合问题。日本经济产业省产业研究所客座研究员孟健军发表了题为《世行的优化营商环境》的报告,梳理了自2005年以来,作为一种嵌入式制度,世行营商环境概念在中国各省的扩散过程,同时也从国际比较与评价的视角,提出世界银行的评估体系已经由营商环境向宜商环境(BEE,Business
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合规观点丨中小企业为什么要搞合规?

图片源于网络疫情没完没了,企业钱袋子也越来越紧。做合规对企业来说,就是很大的压力。首先,有些业务手段虽然不合规,但是真赚钱。合规了,可能钱就进不来了。相反,合规律师收费还贵,新招聘负责合规的高管、员工还得发钱。只出不进,我为什么要平白无故地掏钱给自己找苦吃?这可能是很多中小企业老板的看法。做企业就得会算账,今天我们来算算,合规到底是亏还是赚?01事前合规,才能保命开门见山,企业为合规花了钱、找了人、建了制度,并不能保证不出事。看到这,你可能就失望了,看吧,合规就是“没用”。举个例子,这就好比你去体检,医生说你有得某种病的风险。最终得不得,取决于你是不是遵医嘱,改变不好的生活习惯。如果最后你还是得了,你能说之前的体检没用吗?同样的道理,企业做合规,只是为了提高企业的内控力,降低企业出事的概率。但这已经够了,甚至非常了不起。为什么这么说?因为对企业而言,最大的风险就是刑事风险和行政处罚。尤其是刑事风险,老大进去了,对民企而言,就是灭顶之灾。行政处罚虽然没有前者严厉,但是主管部门不认可,商誉受损的负面影响多多。更重要的是,它也是刑事风险的前奏。所以,合规可能让你短时间赚不到钱,但却可以让你的企业保安康。你知道吗,商业社会的犯罪,大多数是单位犯罪。为什么有些单位犯了罪,只抓涉事员工不抓老板?又为什么有些单位犯了罪,老板员工就被一锅端了?这显然不是人品和运气的区别,而是事前合规做得好不好的差异。事前合规就是能隔离单位与个人、高管与员工的风险。比如单位制度、员工手册、内部培训……都明晃晃地说“不要行贿”。如果员工行贿涉嫌犯罪,就仅仅是个人行贿罪,而不是单位行贿罪。又比如,厂房发生爆炸、火灾,但是老板事前批了钱,让安装报警器、灭火器、防护服,还专门找了个副总分管安全生产,下面还给配了3个安全员……即使还是出了事,老板已经尽力了,公安就只能抓下面没有具体落实的人。这就是花小钱,办大事。因为能安全,才能赚钱。02事后合规,方能救命好了,再问你,为什么有些单位犯了罪,检察院能给老板取保候审?能给企业暂缓起诉,甚至不起诉?而有些单位犯了罪……嗯,又被一锅端了?可能你会抢答了,因为企业事前有合规制度?对,但只说对了一半。企业事前有合规制度当然好,这为说服检察院启动“合规不起诉”程序增加了筹码。但即使企业事前没有合规制度,犯了罪、出了事,知悔改——有强烈的合规意愿,检察院本着治病救人、保护企业的理念,也会拉你一把。这就是热火朝天的“涉案企业合规改革”。也就是说,涉嫌犯罪的企业,如果知错就改,提供行之有效的合规整改方案,并且经过验收合格,检察院就能给你一个救命的“复活甲”——合规不起诉。也是,大多企业就是为了省钱或多赚钱才犯罪,对社会还是有贡献的。如果事后,痛定思痛,请专业律师或者其他机构把脉,制定针对性的合规计划、建章立制,有效杜绝类似犯罪发生,国家当然有理由挽救。再透露一个“小道消息”,涉案企业合规不起诉制度,将来可能会被写进刑法、刑诉法。这意味着,合规就是法定的不起诉或减轻处罚的理由,法律给了每个企业亡羊补牢的机会。总结一下,企业要想抓住合规这根救命稻草,记住两点:一是,尽量事前就扎扎实实地搞合规计划,这会增加检察院事后愿意挽救你的筹码。二是,如果事前不努力,出了事,别放弃,努力说服检察院,启动合规不起诉程序。如何说服呢?就是有效的合规整改计划。03有效合规,才有生命既然合规这么好,那企业能不能速成?我抄还不行吗?华为合规做的好,我抄华为。国家电网合规做得好,我学习国家电网……,总有一款适合我。这就说到了合规的有效性问题。其实,合规有效性的根本不在于抄制度,设技术指标,而在于建立合规文化。江山易改,本性难移。技术指标可以粘贴复制,制度也可以面面俱到,挂在墙上。但是,如果企业的一把手、高层没有合规理念,不身体力行,最终就只是“纸面合规”。检察院一方面在搞合规不起诉,挽救企业,另一方面重点打击的正是“纸面合规”。事前的纸面合规,隔离不了任何风险。事后的纸面合规,也换不来网开一面。一句话,只有让真正相信合规、践行合规的企业得到好处,才是“不让老实人吃亏”的公平制度。总之,合规的技术指标是制度保障,在技术指标的基础上才能逐步形成合规文化。但只有形成合规文化,才能真正保证合规计划的有效性。举个例子,2022年7月1日正式施行的《中小企业合规管理体系有效性评价》就是答案之一,告诉你有效合规的标准是什么。可谓:量体裁衣设机构,设置讲求性价比。人多人少不重要,解决问题就可以。制度要有针对性,解决问题方为美。合规人员要独立,有钱有权有底气。专人专岗不怕事,利益冲突不能有。一把手来做先锋,尚方宝剑直通天。风险识别要灵敏,合法合规是底线。国标行规也得守,环境政策大趋势。全面分析抓重点,优先解决重疾险。监测举报加报告,日常持续动态调。企业有错不可怕,亡羊补牢犹未晚。合规制度若显灵,法律也不强人难。自上而下有态度,从左到右有习惯。合规做法成本能,企业合规氛围浓。合规文化成灵魂,任尔东西南北风。送君一首合规歌,天下生意不难做。-
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昶说刑辩丨猎奇吃播,到底“刑不刑”?

图片源于网络2022年7月12日,拥有百万粉丝的网红博主“提子”因一段吃鲨鱼的视频将自己推至风口浪尖。视频中“提子”先是摆弄着鲨鱼尸体,后将鲨鱼尸体一分为二,一半烤至金黄,一半做成水煮鲨,然后大快朵颐。视频上传后,有网友质疑其食用的鲨鱼是国际濒危野生动物噬人鲨,随后“提子”被南充警方带走调查。经警方鉴定,“提子”视频中所食用的鲨鱼确实是噬人鲨。对于该事件,网友们各抒己见,有人认为“大惊小怪,不就是吃了一条死去的鲨鱼”,也有人认为“这一定得重判,至少十年以上”……。本文就借该事件跟大家聊一聊猎奇吃播可能涉及的刑事责任。01哪些情况可能“刑”?刑法对“吃”的行为没有约束,约束的是吃的对象。如果吃了不该吃的东西,就可能涉嫌危害珍贵、濒危野生动物罪。该罪名保护的对象是“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”,包括列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物,经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。第一个问题,作为老百姓我怎么知道哪些是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物呢?名录中列出的动物种类繁多,既包括众所周知的大熊猫、雪豹等,也包括很多人闻所未闻的种类。如果我在不知道的情况下吃了,是否需要承担刑事责任?答案是:不需要。只有在明知或应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的情况下购买食用,才涉嫌犯罪。需要强调的是,“应当知道”的认定不是很明确。但是,在购买、食用的过程中伴随反常行为,比如秘密购买、刻意隐瞒来源的;或者食用大部分老百姓熟知的种类,比如中华鲟、金丝猴等。类似这两种情况下,即使行为人说对所食用的动物是否属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物没有明确认识,也可以推定为“应当知道”。第二个问题,人工繁育饲养的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物可以食用吗?答案是:不可以。是野生还是人工繁育饲养不重要,而在于所食用的动物是否在国家重点保护的珍贵、濒危野生动物范围之内。对于列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的,或者人工繁育技术成熟、已成规模,作为宠物买卖、运输的,这两种情况虽然可能不作为犯罪处理,但并不意味着不会被追究其他法律责任。第三个问题,死了可以食用吗?答案是;不可以。不管是活体还是尸体,都是刑法保护的对象,千万不要有“既然已经死了,不吃掉挺可惜”这样的想法。第四个问题,只要食用了就要承担刑事责任吗?答案是:不一定。只有达到法律规定的入罪标准,才可能承担刑事责任。需要根据所食用动物的价值确定是否构成犯罪、确定量刑档次,比如价值两万元以上就达到入罪标准,超过二百万元的就属于“情节特别严重”。02哪些主体可能“刑”?网红吃播备受关注,离不开公司、团队的出谋划策,在奉行“流量至上、唯利是从”的网络环境下,为了获得更多的关注,一些网红和公司无所不用其极,很容易铤而走险触碰法律红线。如果涉嫌危害珍贵、濒危野生动物罪,不仅追究主播个人的刑事责任,如果背后有公司、团队参与其中,同样也会被追究刑事责任。“提子”是如何获得噬人鲨的,就涉及到其他人的责任。虽然在视频中标注“人工养殖可食用”,但是噬人鲨目前很难实现人工养殖。经警方调查,该噬人鲨来自福建沿海地区,这背后必然存在着从猎捕到收购再到运输、出售的非法产业链,也少不了团队的出谋划策,不管是参与到哪一个环节的人,都可能涉嫌犯罪。还有一个不可忽视的主体是平台。平台审核不严导致存在违法内容的视频广泛传播,可能面临行政处罚。猎奇吃播需要个人与运营公司、团队共担风险。一方面,网红个人不是其背后公司、团队的替罪羊;另一方面,网红个人也不要心存是团队出谋划策就可以让自己置身事外的侥幸心理。“提子”食用噬人鲨是其本人故意为之也好,还是被团队利用也罢,任何一方都可能被追究刑事责任。03如何避免“刑从口入”?就猎奇吃播而言,避免“刑从口入”从来不是某一方、某个人的责任,需要平台、运营团队以及个人合力避免,从而规范视频内容,防止可能出现的刑事责任风险。平台一方面需要加强事前防范,对猎奇吃播视频投放或直播的刑事风险防范,建立从视频内容报备、审核到追责等环节的机制建设,防止因把关不严而给平台造成重大损失,产生负面影响。另一方面,加强事后补救,完善举报机制,对举报后可能涉嫌犯罪的视频分类管理,重点核查后及时反馈给公安机关。负责吃播运营的公司、团队,需要细化关于内部视频或直播方式、内容等的基本制度,排除管理漏洞,对食材的来源、采购人进行登记,对食材的种类严格把控,比如对少见的动植物种类进行确认,必要时可咨询专业人士。组织专题培训,提高员工法律意识,避免员工出现“个人犯错,只需公司担责”的错误认识。网红吃播仅靠猎奇、哗众取宠获得的关注终究是昙花一现,触及违法犯罪“红线”的吃播在翻车的同时还可能面临刑事责任。以奇致胜不应成为流量法宝,能累积大量忠实粉丝的吃播,必定是在合规前提下着力于树立品牌形象、建立好口碑。-
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昶说刑辩丨面对网暴,我们能做些什么保护自己

2022年3月8日,最高法工作报告中提到:“对……煽动网络暴力侮辱、诽谤的,依法追究刑事责任”;4月24日,网信办开展针对网络暴力的清朗行动。然而7月26日发生的一起与网络暴力相关的自杀事件,行为人通过匿名投稿和匿名发言等形式,在公众平台及QQ群内对受害人进行了长期、持续且大量的辱骂,在受害人与之进行沟通交涉后,辱骂仍然持续,最终惨剧发生。更让人心惊的是,行为人和受害人的年龄都不大,且行为人不止一个,一群可能尚未成年、或刚成年不久的青少年在网上肆意的辱骂他人,而一个刚满18岁的青少年,因为这种辱骂选择了自杀。网络暴力通常有三种表现形式:诽谤、侮辱和辱骂,最高法、最高检及有关部门几乎年年呼吁严惩网络暴力。那么作为受害者,或者潜在受害者的我们,在面对网络暴力的时候,能做些什么来保护自己。01积极起诉网络暴力,直接侵犯人格权。因此,我们首先可以选择积极起诉的方式应对网络暴力。1、什么时候诉?无论网络暴力的规模如何,即使只有一个人在诽谤、侮辱、辱骂,都可以在行为发生的当下及时起诉。同时,在民法典“人格权行为禁令”发布施行之后,只要有证据证明即将发生网络暴力,比如:社群里发布了组织网络暴力的计划,受害人得知计划之时就可以向法院申请“人格权行为禁令”。再比如:7月26日的这起自杀案件当中,在受害人与行为人交涉,得知对方并不打算停止辱骂的时候,就可以申请“人格权行为禁令”,由法院出面责令行为人停止有关行为。2、诉谁?网络暴力,可以单独起诉行为人、也可以单独起诉平台,或者同时起诉行为人和平台。在实践当中,因为行为人的身份不明确,或者存在匿名的情况导致直接起诉行为人可能困难重重,因此受害人可以选择直接、单独起诉平台,要求平台一方面提供行为人的身份信息以便与后续起诉,另一方面要求平台尽到平台责任,删除相关侵权言论。3、谁诉?已满18周岁的成年人、或者16周岁以上,靠自己的劳动收入作为主要生活来源的未成年人,可以以自己的名义向法院起诉。未成年人,则需要父母代其向法院起诉。需要强调的是:第一,网络暴力不是“苍蝇不叮无缝的蛋”,而是严重的人格权侵权行为,所以积极起诉,或告知家长,由其代为起诉,是保护自己的方式;第二,可能很多受害人因为担心诉讼的时间过长、成本过大,但其实起诉本身就是对网络暴力行为人的震慑,不必非等到判决下来才能遏制网络暴力。02行政举报在网信办反复强调平台责任的当下,无论哪个平台,都有责任、有义务维护平台环境,管理不当的用户言论。所以受害人可以向平台反映这些诽谤、侮辱及辱骂的言论,平台需要积极、主动的屏蔽、删除相关言论,甚至对言论的发布者账号采取必要的措施。如果在受害人向平台反映之后,平台无动于衷,放任网络暴力滋生,那么受害人可以选择向有关部门举报平台,举报的同时可以请求有关部门责令平台清朗网络环境,处理相关网络暴力言论。03刑事报警据报道称,7月26日的这起案件,已经顺利报警立案。网络暴力的三种表现形式:1、诽谤,捏造事实、篡改事实,可能构成诽谤罪。影响力大(点击浏览数达到五千以上,或者转发数达到五百以上);后果严重(造成被害人或者近亲属精神失常、自残、自杀等);屡教不改(两年内受过诽谤的行政处罚,再犯),都可以满足诽谤罪的立案标准。2、侮辱,公然的、贬损人格、毁坏名誉,可能构成侮辱罪。情节严重,同样的影响很大、后果严重等,也可以满足侮辱罪的立案标准。3、辱骂,可能构成寻衅滋事罪。是否达到立案标准、是否构成犯罪需要公检法进行专业判断,但报警是每个公民的合法权利,当遭受网络暴力,影响到自己的正常生活,就可以通过报警维护自己的合法权益。有关部门严惩网络暴力是一方面,但应对网络暴力,最重要的始终是受害者需要行动起来,积极行使自己起诉、举报、报警的权利,保护自己。-
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昶说刑辩丨如何开好庭前会议?

从辩护律师的角度来说,一个好的庭前会议,不仅需要处理好与法院、公诉机关的关系,甚至需要平衡好与被告人的关系。为避免庭审中断,庭前会议可以处理的事项很多:管辖、回避……申请证人出庭、排除非法证据等。在具体的事项上,辩护人需要面对的矛盾和冲突是不同的。01与法院:如何申请证人出庭我国刑事案件中,证人出庭率极低,这是个不争的事实。鉴于法院对证人是否出庭具有最终的话语权,在申请证人出庭上要想法院之所想,才能在不令人乐观的环境中,提高法院的同意率,从而最大可能地维护到被告人的利益。给名单,更要给理由。申请证人出庭,只列名单肯定不对。而给理由,在从己方出发,说明异议且对定罪量刑有重大影响的基础上,还应着重阐明证人出庭对于法庭查明事实的关键作用。数量上,有取舍。申请出庭的证人名单并不是越长越好,要明确法院也有资源、效率的考量。在一起行贿人为几十余人的受贿案件中,被告人主张有的纯属栽赃陷害,有的金额有偏差,有的性质存在异议,要求全部行贿人、利益相关人出庭对质。面对动辄几十上百的证人名单,法院的第一直觉就是“做不到”。这种全覆盖的申请方式,既不容易获得通过,也无法重点突出,甚至淹没掉关键证人出庭的可能性。02与公诉机关:举证质证繁简得当庭前会议中,法院可以组织控辩双方展示证据发表意见,确定庭审的举证顺序、方式,以此明确法庭调查环节的方式和重点。上述受贿案是辩护人二审阶段介入的一个案子。被告人认为之所以一审未能获得满意判决,根源就在一审程序中公诉机关按组别举证,未能就每个证据详细举证质证。因此强烈要求每个证据都要详细过一遍。公诉人员的回应也很直接:“没问题,每个证言都过一遍,花一个星期都行。”显而易见,其回应中是带了情绪。涉及质证方式及内容的问题,辩护人直面的是与公诉人之间的矛盾。虽然代表国家参与公诉,对证明被告人构成犯罪的证据举证质证是其法定职责,与辩护人的角色是天然对立的。若适当“配合”公诉人减少其“没必要”的工作负担,能在关键的事实上争取更好的质证效果,又何乐而不为呢?因此,对被告人最有利的质证方式,不是面面俱到,而是对其主张虚假的部分重点质证,对金额有疑义的笔数就数额认定详细质证,对基本事实无争议或仅对钱款性质有争议的指控进行简单质证。对抗并不是目的,而是手段。若适当“配合”公诉机关能争取更好的庭审效果,就没有必要为对抗而对抗。03与被告人:沟通与表达辩护人无论是配合法院还是检察院,其最终的目的都是在法律的范围内为被告人争取最好的结果。而无论是申请证人出庭的名单、数量,或者商议举证质证的方式,辩护人都要尊重被告人的意愿。事先事后做好与被告人沟通工作,尤其是被告人不参加庭前会议的。而被告人参加庭前会议的,辩护人应当提醒被告人注意表达。作为判决的最终承受者,被告人希望事无巨细地,甚至用“法言法语”来表达自己。辩护人应当尊重并体谅被告人表达欲。但要提醒被告人,无论是庭前会议还是庭审,作为事件的亲历者,应当“术业有专攻”,主要表达事实,而非突击学来的法律法理。对应的,其表达的方式,应当简明扼要,通俗易懂,而非晦涩专业的法言法语。被告人在庭上用晦涩艰深、不甚熟练的语言,大谈法律适用问题时,大概率是会被打断的。刑事庭前会议适用率呈逐年增长的态势,为更好维护被告人的利益,开好庭前会议很重要。而一个好的庭前会议,根据处理事项的不同,辩护人的重心也应当不同。-
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昶说刑辩丨七类上游犯罪以外的自洗钱,构成犯罪吗?

在《刑法修正案(十一)》将“自洗钱”入罪后,出现的一种观点是,自己掩饰、隐瞒犯罪所得的行为,也应做犯罪处理,理由是掩饰、隐瞒犯罪所得罪是广义的洗钱犯罪,既然自洗钱入罪,那么七类犯罪以外的其他犯罪人本人掩饰、隐瞒赃款(下文以“自掩饰、自隐瞒”代之),就应该构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这一观点还依据了全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》修改情况的汇报(以下简称《情况汇报》)第二条:“......修改洗钱罪,将实施一些严重犯罪后的“自洗钱”明确为犯罪......作上述修改以后,我国刑法第一百九十一条、第三百一十二条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪,“自洗钱”也可单独定罪,为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。”就《情况汇报》本身的效力而言,其只是对《刑法修正案(十一)》(草案)的修改说明,不具有法律效力,也不能作为自掩饰、自隐瞒能否入罪的法律依据。自掩饰、自隐瞒能否入罪,还需要从法条修改、法益保护和法理基础进行解释。01从法条修改本身理解如上表所示,在《刑法修正案(十一)》实施之前,洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪都用了“明知”一词。因为上游犯罪人本人不存在对自己的犯罪所得是否明知的问题,所以就排除了自洗钱和自掩饰、自隐瞒入罪的可能性。《刑法修正案(十一)》删除了洗钱罪中的“明知”,去除了这一障碍,使得自洗钱能够入罪。而在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“明知”未被删除的情况下,自掩饰、自隐瞒就无法入罪。所以,洗钱罪需要通过修改法条表述的方式,将自洗钱入罪,而掩饰、隐瞒犯罪所得罪在“原封不动”的情况下,就不能根据洗钱罪的改动而发生主体范围上的变化,即使七类上游犯罪以外的犯罪人本人,利用金融手段进行洗钱,也不应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。02从法益保护看自洗钱入罪的必要性洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪规制的,都是为上游犯罪“销赃”的行为,所以都必然会妨害司法机关对上游犯罪的追踪和查处。而从在刑法分则中的体系位置来看,洗钱罪作为特殊法条,其还有更为重要的需要保护的法益——金融管理秩序。这从洗钱罪的行为方式也能看出来,从1997年新刑法实施以来,洗钱罪经历过三次修改,虽然上游犯罪在不断增加,但是行为方式没有过变动,只限于与金融相关的手段。金融秩序事关金融安全,而维护金融安全是“治国理政的一件大事”,所以不能允许有人非法利用金融手段,为上游犯罪“洗白”。但是,掩饰、隐瞒犯罪所得罪主要为了保障司法活动,七类犯罪以外的犯罪人本人,利用金融手段洗钱,既然立法层面没有被规定为洗钱罪,也就没有以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚的必要性。所以,虽然两个罪名具有竞合关系,但因为保护法益不同,就要考虑法条修改的出发点,不能简单地以洗钱罪法条的修改,来推导掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚主体范围也应发生变化。03自掩饰、自隐瞒行为不具有期待可能性从法理来说,自掩饰、自隐瞒行为不具有可罚性,因为缺乏期待可能性。也就是说,行为人实施犯罪的目的,本身就是为了利用或者处分犯罪所得,法律不能苛求其本人不进行掩饰或者隐瞒。立法者在设置上游犯罪的刑罚时,就应该将这一因素考虑在内,以上游犯罪吸收自掩饰、自隐瞒行为,两罪作一罪处罚(即罪数问题)。这里需要解决的问题是,既然洗钱罪是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的特殊法条,也应当适用事后不可罚理论,可为什么还要将自洗钱入罪呢?从洗钱罪的立法变迁来看,自洗钱在《刑法修正案(十一)》实施之前,都未被作为犯罪,而且关于自洗钱应否入罪的争论持续很久,这都是考虑到事后的不可罚性理论。而之所以又入罪,不仅有前文所述保障金融安全的原因,还有国际性因素。金融的国际化,导致洗钱犯罪也具有国际化特征,反洗钱也就需要国家之间强力合作,特别是在刑事司法管辖方面。英美法系国家因为不适用罪数理论,自洗钱入罪本身就不存在障碍,而适用罪数理论的大陆法系国家,如法国、德国、芬兰等,都已明确将自洗钱认定为犯罪。我国作为国际FATF组织(反洗钱金融行动特别工作组)的成员国,基于国际上反洗钱的现实紧迫性,需要也被FATF多次要求处罚自洗钱犯罪。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪则不需要考虑上述国际因素。从洗钱罪的法条修改,以及该罪名法益保护、国家金融政策以及国际反洗钱趋势等多种因素进行考虑,自洗钱入罪既有法律依据,也有其合理性和必要性,而掩饰、隐瞒犯罪所得罪则比较“单纯”,主要是妨害司法活动,在法条未被修改的前提下,自掩饰、自隐瞒入罪形式上没有法律依据,实质上也不具有必要性。-
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昶说刑辩丨互殴致人轻伤,一定是犯罪吗?

图片源于网络“不要打架,打输住院,打赢坐牢”。派出所的宣传海报,随处可见。都把人打成轻伤了,还不是犯罪?这不是明摆着要坐牢。还有讨论的必要吗?确实,这也是目前公安惯常的处理方法:有没有打人?打了。伤情怎么样?轻微伤,“好”。治安拘留+罚款套餐。轻伤,“刑”。刑事拘留+3年以下徒刑套餐重伤,“很刑”。刑事拘留+3年以上10年以下徒刑套餐。这种简单直接的认定,在绝大多数打架案件中,都不会有问题。而且这种司法标准,深入人心。当然,这有利于遏制打架等暴力事件的发生,最终实现君子动口不动手、不敢动手的社会效果。我们社会的暴力确实在减少。所以请注意,我讨论的前提是“互殴”,也就是你打我,我也打你的情形;而且互殴造成的结果也只能是轻伤,所以轻微伤或重伤、死亡,也都不是本文讨论的情形。先说结论,不管是互殴,导致一方轻伤;还是两败俱伤,双方都是轻伤。其实并不想当然就构成犯罪。01成立正当防卫的可能性反正都动手了,人还伤了,都不是好人。所以“互殴无防卫”。这是长期以来的实务观点。但其实每一个互殴案件,都有复杂的历史经纬和现实背景。如果不考虑具体案件的特殊性,那错判就在所难免。处理结果也很可能出现“秋菊打官司”的局面,双方都不满意。包括现在部分公安、法院“和稀泥”“各打五十大板”的现象仍然存在。只要造成对方轻伤以上后果的就按犯罪处理。为此,早在2020年,两高一部就发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》,其中第九条,明确指出互殴中造成对方轻伤的,存在正当防卫情形。简单来说,有三种可以适用正当防卫的情形:琐事争执,你有错在先,先动手打我,我还手了。琐事争执,你打我,我忍了。你还打,我忍不了,还手了。琐事争执,吵架结束,你让我等着。然后准备好再来打我,我还手了。根据指导意见,这三种互殴,后还手的都可以成立正当防卫。因此,在互殴过程中造成对方轻伤的,如果存在上述正当防卫情节,就不应该做犯罪处理(轻伤也不存在防卫过当问题)。其实没有指导意见,根据常识,在上述情形中,后还手的也是更为正义的一方,你打我,我还不能还手,你把我打死了怎么办?没有这样的道理也不符合人性。虽然指导意见,已经“拨乱反正”,否定了“互殴无防卫”的片面教条。但实际上,“谁闹谁有理”“恶人先告状”的情形仍然存在。只要双方都动手,公安经常就不管谁对谁错,只看伤情,也不尊重指导意见精神,这显然不能弘扬正气,也是错误执法的表现。02被害人承诺与自陷风险如果说在互殴中认定正当防卫麻烦,公安也嫌烦。那还有更一般的法理,来为互殴出罪。刑法中有个理论,叫被害人承诺。“得承诺的行为不违法”也是罗马法中的法谚。意思就是,被害人请求或同意行为人侵害自己的利益。那你刑法惩罚行为人就是多管闲事。因为刑法惩罚行为人最终也是为了保护被害人的利益,如果被害人不愿意接受刑法的保护,那刑法就得乖乖呆着。你甚至可以请求别人剁你一个小拇指(轻伤)。而且刑法无权对你自愿被剁小拇指的行为进行评价,也不能惩罚“好心人”(剁你小拇指的人)。当然也有例外。例如,我同意别人杀我就不行,因为人无权放弃自己的生命(法律态度,不涉及价值观)。例如,13岁的人也没有性同意能力。又例如精神病人不能做承诺。我想这三个例子,也有助于更好的理解被害人承诺的边界。再来看斗殴的情形,因为斗殴双方在打架的过程中,既可能打对方,也可能被对方打,也就都知道自己可能被伤害,那不管是谁受轻伤(不伤及生命),都属于“自愿”,自陷风险,属于被害人承诺。君子不立危墙之下。既然选择了动手,就要承担后果,这也是尊重个人权利、意志的体现。刑法就像一位家长,小孩子打不过可以叫家长。但是,成年人打架,打不过,轻易叫家长就不合适,也不道德。诚如刑法学张明楷教授所言,“互殴就像两个人赌博,
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昶说刑辩丨采矿毁损土地是否需要司法鉴定?

随着对环境资源的重视,以刑法手段打击破坏生态环境资源案件的数量也不断攀升。多个破坏环境资源的犯罪都可能涉及对土地破坏的认定,比如污染环境罪“致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的”,非法采矿罪“造成生态环境严重损害的”,非法占用农用地罪“改变土地用途造成农用地大量毁坏的”。01只有污染破坏土地才需要司法鉴定?但有观点主张,非法采矿罪、非法占用农用地罪的勘察报告或者鉴定并非一定要求为司法鉴定机构出具。行业主管部门或者第三方没有司法鉴定资质的机构根据行业标准作出的勘察报告是可以作为定罪的依据的。在其看来,采矿行为,由此伴随的放坡、排渣,即使涉嫌非法采矿罪和非法占用农用地罪,该损害结果也无需污染环境罪那般严苛的资质要求,一定要登记在册的机构、人员作出。其给出的理由是,将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的文件中明确写明,该文件是依据环境污染刑事案件的司法解释作出的。而环境污染司法解释针对的是刑法第338条(污染环境罪)、339条(非法处置进口固体废物罪、擅自进口固体废物罪)的解释,并不针对非法占用农用地罪、非法采矿罪等罪名。因此,虽然都可能存在对农地损害的认定,但只有污染导致的才需要司法鉴定,而非法采矿、非法占用农用地的只需报告即可。02采矿引发的损害也需要司法鉴定笔者认为这是对环境损害司法鉴定规则的误读。原因有三:其一,环境污染司法解释只是环境损害纳入统一管理决定的依据之一。环境损害纳入统一管理的依据并不是封闭的、唯一的(如下图文件原文所示),不能以此为由限制环境损害司法鉴定的适用罪名范围。其二,环境损害司法鉴定的具体办法中明确规定矿产开采行为导致农地损害应采司法鉴定。司法部负责制定所有“四大类”执业分类,而《环境损害司法鉴定执业分类规定》中,第七章第44条就规定了矿产资源开采致使土地损害的鉴定。其三,无论是污染还是采矿、放坡排渣占地,破坏环境资源入罪的逻辑都是相同的:导致了土地农用功能的丧失。虽然污染环境类犯罪可能更偏向“化学性”的破坏,而采矿、非法占用等行为更倾向于“物理性”的破坏,是否破坏、程度如何都应由专业人士判断,不因破坏手段而有资质上的高下之分。03不仅要资质,更要术业有专攻
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昶说刑辩丨定价不合理的关联交易,能否构成职务侵占罪?

先讲一个真实的案例,A公司与B公司的董事长是同一个人,该董事长决定了一笔交易,由A公司承包了B公司的一些机器、厂房等生产设备,在成交之后B公司觉得定价过低,便以职务侵占的罪名对该董事长进行了刑事举报。一般的情况下,交易对价由交易双方协商确定,其与市场价之间的出入,是合同双方意思自治的结果,即使存在争议,也不至于由刑法解决。但是此案中,关联交易或者自我交易的情况下,交易定价实质上由一个人决定,此时就出现了标题的疑问:定价不合理的关联交易,能否构成职务侵占罪?我个人认为:不能,理由有以下两点:01“价差”不属于财产犯罪的犯罪对象财产犯罪最重要的是要确定犯罪对象,也就是说被害人损失了什么“财物”?机器、厂房是财物,但在本案A公司支付了对价的情况下,被指控职务侵占罪的关键是“价差”,而非财物本身。也就是说,本案被害人的财产损失,不是机器、厂房,而是其所认为的“市场价”和成交价之间的“价差”。而个人认为“价差”,并不属于侵财犯罪中的“财物”的范畴,最重要的原因在于“价差”的数额不具有确定性:财产犯罪中犯罪对象,直接关联犯罪数额,而犯罪数额是决定定罪量刑十分重要的部分,财物的价值是确定的、可循的。但“价差”的数额取决于“市场价”,在交易市场中,市场价是浮动的,同样的机器、设备、厂房,打包租、拆分租、承租人、出租人的身份,都会对市场价产生影响,与其说“价差”是市场价和成交价的差额,不如说是理想价和成交价间差额,这与“财物”和“财产性利益”,都具有显著的差异。另一个原因,从法益的角度,财产犯罪侵犯的是对财物的占有、所有,但是刑法分则中为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪、背信损害上市公司罪,都明确将定价不合理的关联交易规定为犯罪,其把关联交易侵害的法益,总结为损害公司利益、妨害公司管理秩序。公司法对关联交易也明确规定“…不得利用其关联关系损害公司利益。”也就是说,无论是刑法还是公司法,都认为关联交易定价不合理,损害的是“利益”,破坏的是“秩序”,而非侵犯“公私财物”。02从罪刑相适的角度来说会导致罪刑不适应职务侵占罪,三万以上,应立案追诉,数额较大的量刑在三年以下有期或拘役,并处罚金。明确将规定不合理定价的关联交易认定为犯罪行为的背信损害上市公司罪,给公司带来直接经济损失150万以上的,处三年以下有期或拘役,并处或单处罚金。同样的为亲友非法牟利罪,国家直接经济损失10万以上的,处三年以下有期或拘役,并处或单处罚金。都以造成经济损失作为立案标准,国企最严、上市公司其次,这种宽严标准,与两公司分别代表的国家利益,和中小股东、投资人利益是相适应的。但尴尬的是,如果认为定价不合理的关联交易可以构成职务侵占罪,那么一个非上市公司或者合伙企业,仅关联交易造成公司3万的损失,就可以认定犯罪,且量刑幅度相同,明显的不符合整个刑法要求罪刑相适应的立法逻辑。03区分关联交易和诈骗手段2008年,上海市虹口区法院认定的一起职务侵占罪,就很典型。被告人利用职务便利,将自己公司采购的某产品加价销售给自己担任董事长的被害企业,从中牟利47万余元,被认定职务侵占罪。这看似是关联交易,但其实质,是将关联交易作为诈骗的手段,其满足诈骗行为所要求的“欺骗——认识错误——处分财物”,自购的价格和加价出售的价格是欺骗最有利的证据。其核心是利用职务为便利,对公司实施了诈骗,构成职务侵占,而非关联交易定价不合理,构成职务侵占。-
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昶说刑辩丨非法荐股,是非法经营还是诈骗?

非法荐股是近几年很“热门”的一个现象,但这一现象背后的行为类型,却不尽相同。类型不同,刑法评价也会有所不同。01非法荐股的不同类型案例一:“华尔街见闻”创始人吴某等人,成立“选股宝”平台,以与第三方“专家”“大V”签订协议的方式,邀请大V们在其经营的平台上发布股市行情及个股预测文章,包括个股买卖建议类内容。吴某等人被认定为非法经营罪。案例二:戴某等人设立“股轩堂”网站,招募没有证券从业资质的员工,这些员工也不具备专业分析能力。戴某等人虚构员工证券从业经历,并包装成“导师”“股神”,吸引投资者充值会员课程。戴某等人被认定为非法经营罪。对比两个案例的行为模式,会发现明显的区别:案例一中,吴某等人虽然没有相应资质,但其通过签订第三方“专家”“大V”的方式,提供了专业的股市行情及个股分析文章,也就是说有真实的服务内容。案例二中,戴某等人既没有相应资质,也没有实际分析能力,看似提供了“服务”,但都是经过包装的、虚假的“服务”。简单来说,二者最主要的区别在于,是否提供了真实服务。而这一点对行为的定性有根本性的影响:无资质但有真实服务,是非法经营式荐股;无资质又无真实服务,那就是诈骗式荐股。但是,通过司法判例的检索,有不少诈骗式的荐股,都被认定为非法经营罪。这一认定是否准确,关系到罪责刑是否相适应的原则性问题,值得深入探讨。02非法经营式荐股的构罪逻辑非法经营罪,顾名思义,构成该罪的首先应该是经营行为。“经营”是一种市场行为,至少要遵循以商品或者服务换取金钱的本质特征。根据非法经营罪的法条,以及现有的相关司法解释,被认为是该罪名的行为,也都是经营行为。即使有的行为本身就不可能被法律允许,比如销售伪基站,法律完全禁止这种行为,但也存在物-钱的交换。案例一中,“选股宝”平台与第三方“专家”“大V”签约,有专业的股市行情分析、个股推荐等文章,也能体现以服务换取用户金钱的特征。但是,推荐股票属于一种证券投资咨询业务,是必须证监会特许才能经营的一项金融业务。实际上,对于有资质从事证券投资咨询业务的机构,证监会有公开的白名单。也就是说,“选股宝”没有在名单之上,却经营证券投资咨询业务,就是违反国家特许经营制度,也就具有非法性。所以说,像“选股宝”这类的非法荐股,被认定为非法经营罪,没有问题。03诈骗式荐股的构罪逻辑诈骗式荐股也没有经过证监会特许,又加上被“冠名”以金融业务,很容易被认为是非法经营罪。但是对这一行为的分析不应止步于此,还要进一步分析,其是否存在经营行为,进而适用非法经营罪?正如前文所说,诈骗式荐股,没有真实的服务,在“股轩堂”案中,戴某等人伪造平台、人员资质和从业经历等,目的是诱导用户交纳顾问费或者服务费。但是,其根本没有打算,也没有能力提供相当对价的咨询服务。所以,这其中并不存在经营行为。根据诈骗罪的逻辑,戴某等人就是通过伪造平台和人员资质的方式,使用户以为能得到专业建议,并基于这种错误认识,交纳了服务费或者顾问费,戴某等人因此而获得了上述费用。而且,主观上,戴某等人从事上述欺骗行为,目的就是为了非法占有用户的咨询费或者服务费,符合诈骗罪的构罪逻辑。所以,这类非法荐股行为应当构成诈骗罪,而非非法经营罪。综上所述,非法荐股有不同的行为模式,并且对应刑法分则中的不同罪名,即非法经营罪和诈骗罪。在具体分析时,应在大前提(法律规范)与小前提(案件事实)二者之间,不断进行比照,最后决定应适用哪个罪名。非法经营罪既然有被“口袋罪”的嫌疑,司法机关就更有义务和责任,对行为抽丝剥茧,准确定罪量刑。-
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昶说刑辩丨“帮信罪”成为第三大罪名,正常吗?

图片源于最高人民检察院公众号最高人民检察院公众号7月22日、23日连续发表文章介绍帮信罪的办案数据。2022年上半年检察院已起诉帮信犯罪6.4万人。而2021年一共起诉近13万人。这一人数,又是2020年的9.5倍。显然,检察院起诉的帮信罪逐年上升,目前看还没有颓势。一个有意思的排名还是透露了其中的蹊跷:中国目前犯罪人数前两位是危险驾驶罪、盗窃罪,位于第三的,正是“新秀”帮助信息网络犯罪活动罪(“帮信罪”)。危险驾驶罪多,是因为酒;盗窃罪多,是因为穷,都好理解。那帮信罪这么多到底是罪犯太多,还是入罪门槛太低呢?01帮助行为正犯化打击范围有偏差帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)是2015刑法修正案(九)新增加的罪名。这也是把原本依附于实行犯行为的帮助犯,单独定罪量刑的立法例。如果你明知其他人利用信息网络实施犯罪,而又为其提供三种帮助行为之一:技术支持、广告推广、支付结算,那就涉嫌帮信罪。并不用管被帮助者犯了什么罪。这个罪刚开始的适用,还比较保守,案例也少。自从2019年11月,两高发布司法解释后,明确定罪量刑标准,制定“推定明知”“不要求被帮助者成立犯罪”等规则,使得司法机关更容易启用该罪。加之,电信网络犯罪泛滥,但是具体的实行犯(被帮助者)隐匿在网络背后,四散在世界各地,还不好抓。所以,执法机关就选择重点打击“上游犯罪”——帮信罪。提供技术的,帮着打广告的,提供电话卡、银行卡的,都不能放过。其中最出名的就是“断卡”行动。相比较技术和广告,人人还真都有电话卡、银行卡,因而犯罪的可能性普遍增加。虽然我也对电信诈骗等网络犯罪深恶痛绝,但毕竟帮信罪的危害性还是在于具体的被帮助者做了什么。现在一个很奇怪的现象是,这么多帮助者入罪,成了犯罪TOP3。比较而言,反而没看到有多少实行者被抓。这就相当于老板不好抓,就抓打工仔。老大不好抓,就抓临时工。而且一般帮信罪的犯罪嫌疑人并不知道,也不认识“老大”。当然,我也知道毕竟刑法独立规定了这个罪,就得用。但是,对帮助者过多适用刑罚,就是“柿子捡软的捏”。当我看到最高检报道的犯罪嫌疑人中的两类人,就确信有些“柿子”可能捏错了:1、在校学生。“一些在校学生受老乡、校园周边不法分子蛊惑,出售、出租两卡,沦为工具人。”2、低收入、低学历群体。“犯罪嫌疑人中,初中以下学历占66.3%、无固定职业的占52.4%,犯罪行为主要表现为非法买卖两卡。”在校学生,没有社会经验,容易操控,常被利用。现在被打击为犯罪,因为犯罪前科制度的存在,学可以说就白上了。低学历、低收入者把自己身份证、电话卡给别人使用就是因为穷且没文化。现在被打击为犯罪,只会更穷,不仅激化矛盾,更让这些人进入恶性循环。所以打击这两类人,起不到刑罚的意义。02“明知”不是莫须有更重要的是,帮信罪要求“明知+帮助”,这些人应该都不符合“明知”的构成要件。帮信罪,帮的前提是明明知道有人要犯罪,我还帮助他。那怎么证明你知道呢?确实很难。所以司法解释创设了“推定明知”规则。这一规定当然也没问题,只是提出了判断“明知”的一般规则。比如它规定到:监管部门告诉你不要干,你还干;你都接到举报了,你还干;一般你收费200,别人给了你1000,你也干;你还给赌场开发软件……这些都没问题,确实能通过客观行为推定明知,谁也无法抵赖。因为明知不仅包括知道,也包括“应当知道”和“概括知道”(只知道他要干违法犯罪的事,具体干啥不知道)。明知的推定,概率到底有多大,本来就有模糊性。但是,司法的认定应当符合刑法的谦抑性和常识、常理。帮信罪推定明知的客观情形,犯罪嫌疑人可能知道的概率能达到95%以上。反之,如果通过客观情形,只能推断出犯罪嫌疑人知道的概率仅为50%或者略高一点(即可能知道,也可能不知道),肯定不能推定为明知。这种情形下,认为犯罪嫌疑人明知,就是“莫须有”。最高检报道也清清楚楚地写到学生受蛊惑,低收入、低学历者卖“两卡”。你说这些人是不是“明知”他们的行为在帮助别人犯罪?显然这两类人,不太可能“明知故犯”,知道其行为是犯罪的概率也很低。大学生不会傻到“见小利而犯罪”,只是受“蛊惑”。低收入、低学历者,尤其是偏远农村的,可能连网都不会上,怎么可能还知道把身份证给别人用,就是在帮助犯罪。可能你会说,那有些人还是“卡商”“卡头”,他就是“以此为业”的,他赚了钱就是明知。没错,这个我不否认,因为多次帮助、高额获利,知道是犯罪的概率就是很高。我只是强调必须准确适用“推定明知”规则。如果证据只是显示犯罪嫌疑人可能知道也可能不知道(概率低于75%或更低),那就不能认定为明知。这不仅违反了司法解释“明知推定”规则的要义,还违反“存疑有利于被告”的基本法理。当然,如果有相反证据证明犯罪嫌疑人肯定不知道(概率低于10%或更低),就更不能认为其明知。03刑罚适用,三思而行最高检又说,2022年6.4万的帮信罪起诉人员中,近90%没有犯罪前科,系初犯。很明显,即使见钱眼开的帮信罪的犯罪嫌疑人,还是因为不懂法。因为与坐牢相比,赚的钱实在太少。这种普遍性的法治意识淡薄,是仅仅靠把人送进监狱就能解决的事吗?而且很多犯罪嫌疑人确实还是无故躺枪。法定犯时代,频繁立法。之前不是犯罪的行为,现在是犯罪。强行推定普天之下,所有人都是法学精英,这不现实,也是苛求。毕竟“法不强人所难”。而且刑法适用,不仅看分则,更要看总则。犯罪是具有严重的社会危害性的行为,有社会危害性的行为多了去了,刑法也不是全部都打击。刑法第十三条“但书条款”正是强调这点:对于情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。这也是审查起诉、入罪的金标准。每年给十几万人,打上独具特色的帮信罪标签,其中包括大量的学生和社会底层人士(低收入、低学历),似乎太过草率。他们即使回归社会,也被打上“罪犯”烙印。这些人哪怕犯了错(卖一两张卡、贪图一点蝇头小利),刑法要做的就是再踹一脚?帮信罪的“犯罪圈”,画这么大。把这么多的司法资源花费在打击这种轻微违法行为上,就有大炮打蚊子的嫌疑。人抓了,判刑了。大学生成罪犯了,低收入、低学历者更穷了。我们需要反思,帮信罪的适用是否符合刑罚的目的?-