辩护札记4| 四起,共2.8亿职务侵占被判无罪,做对了什么?
近日,我承办的王某某涉嫌职务侵占、寻衅滋事一案,在一审法院重新宣判。其中起诉四起,共2.8亿的职务侵占,历经一审被判10年,二审发回重审后,改判无罪。这不仅给了当事人一个公正的判决,也是对辩护工作的认可。
刑辩很难,但是如果我们倾尽全力,做对一些事,就能体现专业的价值和坚持的意义。
祸起萧墙
2007年,王某某和朋友投资7600万元,与一家预备上市Y公司实控人王某2签订对赌协议,并由Y公司及王某2控制的其他公司共同担保。但是,合同签订不到一年时间,王某2在欠下数亿赌债后,留下遗书,人间蒸发了。
王某某打赢了官司,但是法院说被执行人生死不明,担保公司账上没钱,资产都被设定了抵押,不能执行。这不仅意味着上亿的本金和违约金可能都打了水漂,更是对王某某投资能力的否定。
不服输的他,用自己的话说就是,在哪里跌倒的,就要在哪里爬起来。在看好Y公司的主业,认为它还有上市前景的前提下,他决定接管已停产九个月,工人都解散了的Y公司。
他认为唯有把公司经营上市后退出,才可能挽回该笔投资的损失。于是他四处筹措资金,补发拖欠工资、对厂区和生产设备进行升级改造、对外收购Y公司上亿债权、借钱运营……,十多年来持续投入Y公司数亿元。
2011 年,王某2“死而复生”,认为王某某在对厂区和设备的改造中,工程量造假。并提起十多起民事诉讼和执行异议,官司纠葛了几年,王某2全部败诉。
在主张无法得到民事法庭支持的情况下,王某2又以同一事实为由,转而向当地公安机关举报王某某刑事犯罪。经过两次立案,最终都以检察机关认为没有犯罪事实为由,做出不起诉决定。
就在第二次做出不起诉决定的第二天,该案被指定异地管辖到外地,并以寻衅滋事、职务侵占罪立案侦查。王某某被指定居所监视居住在该市公安局的办案基地,开启了他漫长又饱受煎熬的刑事诉讼。
2020年9月,公诉机关指控王某某在担任Y公司董事长期间,利用职务便利:
1)将厂区和设备改造工程发包给关联J公司,虚增工程款,通过关联J公司执行受让Y公司资产,再转让给王某某实际控制的X公司的方式,侵占Y公司资产;
2)以自己控制的X公司低价、整体租赁Y公司的形式,实施侵占;
3)以实际控制的X公司向Y公司低价购买产品的形式,侵占差价;同时,侵占Y公司的海底资源;
4)以采购原材料为名,指使他人虚假记账王某某实际控制的D公司出借资金给Y公司,再以还款的方式,侵占借款。
以上四起指控,金额共计2.8亿余元。
2021年10月9日,一审法院认定以上指控的第一、第二、第四起事实构成犯罪,并以职务侵占罪判处王某某有期徒刑10年。一审判决之后,被告人和公诉机关都不服,分别提起上诉和抗诉。
我在2021年10月底匆匆介入该案,12月二审开庭。在案卷众多,时间紧急的情况下,我们只能在审查原有证据的基础上,提出事实不清的辩护意见,依据主要集中在言词证据的合法性,以及鉴定报告的科学性。同时,也提出上诉人没有职务侵占的主观故意,案件的本质是关联交易引起的民事纠纷。
开庭几天后,二审法院即以“事实不清、证据不足”为由,将案件发回重审。
积极取证
从理论上说,刑事诉讼中控方承担举证责任,如果证据不足、事实不清,法院应当判决指控不能成立。但是,现实是,大量的事实不清的案件,如果辩方不能提供无罪证据,案件很有可能被判有罪,最多只是在量刑上留有余地,这就是我国特色的“疑罪从轻”。
发回重审,对我来说,是赢得了宝贵的时间。因为该案特别复杂,介入案件后二审匆忙开庭,可做的事十分有限,案件也没有完全吃透。重回一审,静下心来研究案件,越发觉得事实是一团乱麻,仅从控方的证据中挑毛病,就是“螺蛳壳里做道场”,很难突破目前被动的局面,还是要主动出击。
基于此,我们就着手积极联系证人。考虑到第一起和第四起指控中,证言起到了决定性作用,我们就将相关证人列为重点。
第一起的证人中,最关键的是Y公司的三个高管,他们负责工程改造,并在庭前笔录中作证,王某某通过王某3指使他们在虚假的签证单上签字。同时,工程的承揽方J公司工作人员也证明,他们根据王某3的要求,对工程结算金额进行了调整。
我们通过家属,联系了Y公司的三个高管,他(她)们全部回绝了我们的见面请求。这也在意料之中,毕竟他(她)都是案件的利害关系人,且未被指控,明显缺乏作证的意愿,我们就放弃了。
好在J公司有重大突破,我们见到了涉案的上十个证人,不仅还原了取证过程和部分案件事实,最意外的收获是,其中一个证人, 是海底工程的现场负责人范某,他保留了大量的现场施工照片。
当他拿出来这些照片给我们看时,我们如获至宝。苍茫的大海,长长的海岸线,满载土石在现场奔驰的车辆,还有施工机械的长长吊臂……,任何语言都没有如此震撼的说服力。
同时,他还保留了每个施工程序完成后的现场情况。他把这些照片,按照先后顺序,逐一编号摆给我们看,一个复杂、艰难的海底工程就客观地呈现在眼前,十分震撼,充分证明了工程施工的难度和工程量。
更重要的是,他也是中介机构评估时的现场见证人,还向我们讲述了中介机构勘测时造假的情形,主要是勘测时打桩不到位,这就会直接导致少算工程量。同样给我们惊喜的是,他也保留了相关照片。
在他现场拍摄的照片中,探测用的铁桩底部都是黄色的泥土,他解释说海底淤泥都是黑色的,施工填海的土层才是黄色的。土的颜色充分证明了勘测时铁桩没有打到底,只到了中间的填土层。他还义愤填膺地说:“我现场就和他们吵起来了,但是没有人听我的。”
还有两张照片,一张是车上放着满满的勘测用的铁桩,另一张是同一台车上空空如也。他解释说,当他看到勘测人员带来的铁桩,当时就说不够,这些铁桩接合起来,也打不到海底。但是,没人搭理他。勘测人员把所有的铁桩都接完了,如他所料的没有打到底。他们就按接多长的铁桩,算多少勘测数据,明显有假。
当我们看到这些图片,听他的讲述,仿佛现场重现,心情简直可以用欣喜若狂来形容。因为工程造假的结论,完全是建立在勘测数据基础上的,推翻了勘测数据,就是釜底抽薪,工程量的鉴定当然就站不住脚了。
更难得的是,范某有军人一般刚毅的气质,人很耿直,不仅在现场据理力争,当我们问他能否出庭作证时,他理直气壮、毫不犹豫地说:“有什么不敢的,我说的是真话,我不怕。”听到这些,我肃然起敬,觉得他就是老天派来的天使,助我们一臂之力。
我们给他做了笔录,还详细询问了之前公安取证时没有问到的工程施工程序,动用的设施和人员,以及他预估的工程量等,并附上了他拍摄的现场施工照片,十分有说服力。
第四起指控最关键的证据,是证人胡某说王某某控制的D公司借给Y公司的钱,没有用来购买原材料,只是以此为名,变相侵占。
除此证言外,另一个证据就是审计报告。但是,审计报告又是依据胡某的证言,得出“没有真实交易”的结论,实际上就是循环论证。那么,问题的症结就在胡某。
当我们找到公司,转达希望与胡某见面的请求时,他并不情愿,这也是情理之中的事。但是,他对于我们弄清事实来说,太重要了。不论能否取到证,都值得我们再做努力。
为打消他的顾虑,我们通过公司再转告他,可以不做笔录,主要是想弄清楚事实,希望他能相信我们。
最终,他还是来了。坐下之后,我从他的眼光中能看到明显的紧张和戒备。闲聊几句后,只要我问到案件事实的问题,他就避开我的目光,低头不语。
其实,我事先也做好了他不说话的最坏准备。在谈话无法再进展下去的情况下,我决定做最后的努力,就开诚布公地对他说:“最后,我只问你一个问题,之前你在公安机关说,没有用借款买原材料,这是事实吗?”
他又一次回避了我的目光,迟疑了一下,最后还是抬头说了一句话:“不是真的。”我没有继续追问,少许沉默之后,他接着说:“我也没有办法。”我望着他,发自内心地说:“我理解,还是要感谢你今天能够过来。”
当他起身要离开时,我还是有点不甘心,说:“你能不能帮我个忙,想一想还有没有其他办法,能够证明你刚才说的,这笔钱确实买了原材料?”他琢磨了一下,说:“你可以去公司调出入库单,或者找负责库房的人作证。”
按照他的建议,第二天我们就去了Y公司。很遗憾的是,时间太长,出入库单都找不到了,当时负责库房的工作人员也离职了。但是,意外的收获是,我们发现负责接待的人,当时就在公司负责工程督导的部门,对工程施工和验收的情况很了解。
我们听他讲了整个工程施工的情况,并就其他证言中提到的没有施工的项目,一一向他核实。他很肯定地说,这些项目确实做了,但是具体的工程量他不清楚。
当我们提出向他做笔录时,他也委婉地拒绝了。我就退而求其次,对他说:“我不强求你做笔录,你想想有没有保留当时的工作记录?有的话更好。”他答应回家找找。
回京后,我们就收到了他的邮件,他找到了相关工程施工的具体内容、进展、验收等工作记录,并扫描发给了我们。这些证据被我们作为新证据提交给了法庭,对控方证据做出了有力反驳。
取证,是人和人之间的交换,交换的不仅是信息,更是真诚。如果我们不那么功利,抱着弄清事实的心态,尊重证人,赢得和证人见面的机会,即使没取到证,也可能 “失之东隅收之桑榆。”所以,律师要有同理心和共情力,更要有担当和勇气,才能推开另一扇门,看到新的风景。
求教专家
这个案件的证据,说到底,实际上就是两类:一类是证人证言,另一类是办案机关委托的鉴定,中介机构出具的各类报告。在职务侵占罪中,涉及的报告共有十一份。
虽然指控的四起事实各异,但是,指控的逻辑都是一致的,即被告人控制的或关联的公司,与Y公司进行各种交易,比如,改造工程、整体租赁、购销产品和原材料,都存在一个实际交易价。通过评估得出一个市场价,再用两者相减的差额,指控为职务侵占的数额。
所以,这个案件,可以说没有鉴定,就没有犯罪。鉴定(报告)在本案中的意义太重大了。
但是,鉴定中存在的问题又很明显。比如,没有签名,底稿不规范,取价没有依据、方法错误等等。还有一些是原则性的共性问题,比如,鉴定和评估、工程造价和资产评估、审计与会计鉴定的区别,鉴定能否依据言词证据得出结论等。
很多时候,鉴定结论的错误,症结在于前提性的根本错误。比如,委托机构错误,鉴定方向就走偏了。本案第一起事实,应该做工程造价鉴定,却委托的资产评估公司。
第四起事实的鉴定中,办案机关委托的是会计师事务所,做出的是审计报告,报告却依据证人证言,得出“交易不存在”的结论。但是,这个结论明显属于法官的裁判的范围。也就是说,中介机构越权做了司法裁决。等等问题,不一而足。
如果我们不深入思考,质疑这些前提性的问题,就会被办案机关带入歧途。
虽然我们对相关问题有所认识,但是本案的鉴定太关键了,为了把这些问题彻底弄清楚,说透,我通过多个朋友引荐,向多个专业的工程造价师、资产评估师、会计师、审计师等求教。
有的评估还涉及到海洋资源,在北京很难找到这方面的专家,我们又通过朋友的朋友,层层引荐,最后找到了一位在此领域颇有影响,在中国海洋大学任教的教授。
这些专家都十分专业和认真,研读报告之后,给出了非常专业的意见。但是,这些报告的底稿太繁杂,很多细节的问题,必须通过专门的工作,才能彻底弄明白。
为了充分地呈现报告中的问题,我向他们提出了作为专家辅助证人出庭,或者提交书面复核意见的请求,很遗憾的是,除一个专家之外,其他人都拒绝了。
但是,在和专家们沟通的过程中,我们还是受益匪浅,也更有信心。在不能把问题都甩给专家的情况下,我们只能自己硬着头皮上。
很感谢我的团队中的其他律师,他们不畏困难,努力搜到相关法律和技术规范,现学现用。对照每一份报告找问题,做了多份表格,在法庭上尽我们所能呈现了鉴定中的问题。
我们还就这些问题,专门开会学习。大家吵得面红耳赤,问题却越辩越明。很多时候,我们看法条,觉得很明白。只有在办案的过程中遇到具体问题,才发现其实并没有真正理解法条背后的精神。在每一次法条与现实的碰撞中,才能促使我们更深入思考,领悟法条的真义,才能为我们所用。
比如,刑诉法第50条明确规定,法定证据有八种,其中有一类证据就是鉴定意见。但是,司法实践中普遍存在的,不仅有鉴定报告,还有审计报告、资产评估报告等等,这些报告与鉴定的根本区别在哪?能不能作为定案的根据?
如果在办案过程中不深入思考,就不会质疑这些问题,辩护就很难有突破,因为你陷在控方给定的框架里。如果在一个案件中没有弄懂它,即使办一百个案件,也是数量的累计,不会有真正的进步。所以,对案件负责,最大的获益者实际上是我们自己。
鉴定,一般都有很强的专业性,律师面对它们,往往底气不足。
但是,讯息如此发达的今天,只要肯钻研,掌握一些基础的知识并不难。在刑事案件中,辩方并不需要告诉法官,正确的鉴定结论是什么,只要找出问题,提出质疑就可以。很多环节都可以切入:资质、签名、程序、勘察、底稿、方法等等,都可以根据法律、法规,按图索骥。
当然,如果有权威为辩护意见背书,当然更有说服力。虽然我们请教的专家们不愿意出庭,但是指点了我们另一条路,可以向中国资产评估协会复核,他们的意见是最权威的。
我们听从专家的建议,正式向中国资产评估协会申请,并得到了他们的回复,要求办案机关正式委托。据此,我们不仅向法院写出了书面申请,还当面向承办法官陈述了复核的必要性和重要性。
最终,判决没有采纳在案的各种报告,与这些努力是分不开的。对于辩护律师而言,执业中遇到不懂的问题是常态,终身学习的态度是必不可少的。
证人出庭
被告人在案件审理的过程中,一直对相关证据提出强烈异议,并要求证人出庭,提出了数十人的申请名单。
作为辩护人,我们会更理性些。证人不是出庭就能讲真话,而是要有讲真话的意愿和勇气,我们不能期望证人都能为正义挺身而出。
同时,考虑到出庭申请必须要得到法官同意,律师就要站在法官的角度上,考量庭审效率的问题。
申请名单不是越长越好,人多了反而没有重点。如果法官看了证人名单,看不出证人出庭能解决哪些问题,或者这些问题对法庭来说不重要,他(她)就可能不同意证人出庭。
当然,我们也理解被告人的心情,在向法庭提出申请前,提前和他做了充分沟通。最终,他同意我们的方案,被告人和辩护人分别提出两份证人出庭名单,由法官做决定。这样,既不会让被告人觉得律师的方案有缺漏,留有遗憾,也能让法官同意的概率更高些。
我们向法庭提交的证人名单,主要有以下三类:
第一,Y公司负责工程的三个高管。他们对于案件的关键事实,起到重要证明作用,庭前证言很不利,被告人说证言与事实严重不符。这些证人出庭,没有更坏的可能性,但是有可能问出破绽,弄清事实。
第二,证人李某某,是指控两起事实中的关键证人,在民事诉讼中出过庭,但是案卷中的庭前证言,没有记录他负责的相关工作中应当知道的,对我们可能有利的关键事实。且李某某也涉案,只是另案处理,正在服刑中,律师当时无法向他取证。
第三,证人范某和胡某,都接受了我们的调查,说出了新的重要事实。但是,胡某在我们取证时,有很多的顾虑。但是,他又是该起事实的唯一证人,出庭意义重大,直接申请法院通知他出庭,不失为一个更安全、更有效的办法。
为了说服法庭同意我们的申请,在向法庭提交的出庭申请书中,我们详细论述了每个证人出庭的必要性。尤其是范某,我们直接附上了调查笔录,要求法庭通知证人出庭,核实证言的真实性。对于胡某,我们则强调了他是指控事实的唯一证人。
法庭很重视我们的申请,最终通知了范某和胡某出庭,并且和我们说明了不同意其他证人出庭的原因:Y公司负责工程的三个高管,在原一审中已经出过庭。李某现在服刑,疫情期间无法外提。
虽然,有些遗憾,但是证人范某和胡某出庭,可以说是整个庭审中最精彩的部分。因为庭前对范某询问过,我对他的主询问进行得很顺利。正如他本人所说的,他讲真话,就没有什么可怕的。
轮到公诉人发问时,虽然有的问题有些刁难,但是他都不经思考地实话实说。正如“大辩若讷”,他未经修饰的大白话,反而让人更觉得可信任。
当胡某走上法庭时,我能明显感觉到他没有上次紧张,也许法院的通知,反而让他少了顾虑。由于知道最终的结论,我也就直奔主题,向他发问。
“王某某控制的D公司借钱给Y公司了吗?”
“借了。”
“这些钱都买海参了吗?”
“买了。”
“Y公司最后还钱给D公司了吗?”“
“没还。”
庭上的询问,出乎意料的顺利。这时,真相已经大白,剧情来了个360度的大反转,可以说王某某不仅没有侵占Y公司财产,还被Y公司欠钱不还。
按照惯例,我应当继续问他,为什么庭前证言说谎?因为证人应当对证言的前后矛盾,做出合理解释。但是,考虑到他上一次见面时的顾虑,我还是克制了自己追问的想法,换了一种方式问。
“你现在的回答和之前在办案机关做的笔录不一致,哪一次说的是事实?”
“我现在说的是真话。”
这的提问见好就收,就此打住。
轮到被告人发问时,他则没有任何顾虑,唯一目的就是把真相公之于众,步步逼问胡某在庭前说谎的原因。
我明显感觉到胡某回答时有些迟疑,但是被告的气场太强大了,也许还有情感和良知的力量,排山倒海而来,胡某没有回避,全部作答。至此,被告人帮我完美地完成了询问证人,不仅事实得到了呈现,庭前证言的问题也得到了解释。
事后我也反思,作为专业律师,我们很容易被经验所束缚。勇往直前的当事人,却点燃了庭审的亮点。当然,每个案件和证人都是独一无二的,律师和当事人发问的结果也可能不同,不能一概而论。
我们的法庭,太少证人出庭,出庭的证人也很难讲真话,当听到证人当庭说出事实时,还是有一种被震撼的感觉。这就是事实本身的力量,法律有时候不需要太多的技术,事实胜于雄辩。
回过头来看,我们在这个案件中做的调查取证、咨询专家、申请证人出庭等,都不能说是做对了什么,而是作为辩护人应当做的。但是,在特定的环境下,是否做,怎么做,确实需要勇气和智慧。
有时候,还需要运气。很幸运的是,我遇到了一个信念坚定、百折不回的被告人,还遇到了有法律信仰和担当的法官。
很期望这样的案件结果不是偶然,我们的司法环境,能鼓励和容忍为“坏人”说话的每个律师,做得更多更好!
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