辩护札记3| 像侦探一样思考
有个涉嫌虚开增值税专用发票的案件:涉案单位A公司是一家手机配件生产商,应下游制造商B公司的要求,虚开了1.2亿增值税专用发票。B公司之所以要求A公司虚开,是存在两块违规业务:
一块是“借货”出口,即拿别人的货出口,获取国家的出口退税。因为货是别人的,B公司自然没有进项发票,需要找人虚开。通过审计查明,借货出口退税造成国家损失5亿余元。
另一块是国内“走流水”业务,就是B公司为虚增业绩,一批手机在关联公司之间重复销售。在重复销售的环节,因为手机不是真实生产的,也就没有进项发票。
在这种情况下,手机只是道具,进项和销项都是虚假的,并没有产生新的增值,就没有缴税义务,不构成虚开增值税专用专用发票罪。
这就意味着A公司虚开的增值税专用发票,到底被B公司用于国内“走流水”,还是“借货”出口,决定了无罪与重罪的天壤之别。
在案的相关证言前后矛盾,说用于“走流水”业务和“借货”出口的都有,税务处理决定则认定涉案发票被B公司在国内当月抵扣,也就是说被用于国内“走流水”业务。
据此,我们主张涉案发票用于“走流水”业务,没有造成国家税收损失,不构成犯罪。但是,一审法院并未支持我们的主张。
疑问重重
我是在审查起诉阶段介入该案。之前当地律师十分敬业,以“没有造成国家税收损失”为由,向公诉机关提交无罪辩护意见。
公诉机关反驳的根据是,侦查机关委托的会计师事务所出具的《审计报告》,认定国内“走流水”业务,销项总额是3.53亿,通过计算,需要的虚开进项发票仅有7200余万元。本案虚开1.2亿,从而认定即使有部分涉案税票用于“两头虚开”,也有部分用于真实销售。所以,还是造成了国家税收损失,构成犯罪。
当第一次看到卷宗中的审计结论时,我有一种深深的无力感。毕竟,中介机构出具的报告,其专业性是很难被撼动的。在案的书证,除了虚开的1056张发票之外,并没有更多信息。
阅卷时,认真地研究了《审计报告》,却是疑问重重:
第一个疑问,待鉴定的是一个明显的税务问题,侦查机关为什么要委托没有资质的会计师事务所和会计师做审计?我们当庭提出了质疑,但是一审法院并未理会。其实,资质往往是鉴定问题的症结所在。
第二个疑问,审计报告对于认定本案需要虚开7200余万元增值税专用发票的依据,表述是:“以B公司工作人员针对公司财务账的理账表标注“走流水”的付款金作为销售金额,取税务机关提供的销售单位为“走流水”单位名称的进项发票明细,两者相减,计算出与通讯运营商相互销售少取得进项增值税发票的金额。”
这样的表述,理解起来就很费脑,更为不解的是,“走流水”的销项减“走流水”的进项,怎么得出的是虚开的进项呢?但是,这个念头只是一闪而过,毕竟我们没有专门的税务知识,不敢质疑专业机构的结论。
但是,这个疑问一直横亘在怀。于是,我专程带上了《审计报告》,向专门的税务师求助。
税务师的回复是,会计师进行审计时,依据审计资料进行估算是允许的。但是,对于涉案税票的确凿去处,应当查询B公司增值税纳税申报表及相关资料,还有税控系统中的清单及出口退税备查资料等。
据此,我们多次向法院提出调取证据申请。根据税务师的建议,我们提出的取证思路,是找出接受涉案1056张税票的公司,再一一核实B公司与这些公司的交易是否真实。如果不真实,则意味着“两头虚开”,不构成犯罪。
法官说,我们可以把申请转给公安,但是这个工作量太大了。而且很多公司可能都不在了,这个调查很难完成。我说:“没有查清事实,不应当疑罪从无吗?”法官没有言语,只是沉默地摇了摇头。
我没有继续争辩,因为我知道法律是完美的,现实却是残酷的。在事实不清的情况下,如果辩方举不出无罪证据,尤其是经济犯罪,仅以“疑罪从无”判无罪,太难了。
柳暗花明
虽然二审没有开庭,法官十分负责,我们每次约见,他都在办公室认真倾听我们的意见。但是,在无法启动公安机关补充侦查的情况下,他希望我们能提供证据支持辩护观点。
换位思考,我们能理解,对于如此巨额的虚开案件,要做出无罪判决,没有证据支撑,法官不敢承担责任。“疑罪从无”是刑事司法的基本原则,但是它遭遇了现实的重重阻力。
但是,对于事实问题,如果侦查机关没有调查清楚,律师就捉襟见肘。因为他(她)的调查能力十分有限,相关机构几乎只配合办案机关的调查,法律也不允许专门的私人侦探辅助律师调查。
案件由此陷入了僵局。求助办案机关无门的情况下,只能自己再钻研。闭门把相关的卷宗和《审计报告》重新拿出来,静心研读。
目光再次在《审计报告》中如下关键句上停留:“以B公司工作人员针对公司财务账的理账表标注“走流水”的付款金作为销售金额,取税务机关提供的销售单位为“走流水”单位名称的进项发票明细,两者相减,计算出与通讯运营商相互销售少取得进项增值税发票的金额。”
“理账表”“走流水”“进项发票明细”,就像一束光,突然让人心中一亮。之前没有看明白这句话,是因为审计报告只有结论,没有相关资料和审计方法的说明。
细细琢磨,这个表述实际上是说B公司工作人员在理账表中已经标出了“走流水”的销项单位,我们向侦查机关申请调查相关交易是否真实的请求,就是完全不必要的,B公司在理账表中已经明确了。真是“踏破铁鞋无觅处,得来全不费功夫。”
同时,审计人员通过这些销项单位,已经找出相对应的进项发票,这些进项发票本身就是虚开的,因为所谓的交易已经完成了,并不需要按审计机构的计算方法,用销项减进项,这也印证了我最初的第一直觉是对的。
是的,专业不一定与常识相悖,它也许只是解释或者升华常识。解锁了这个疑问后,我就解除了对审计的“盲信”,放任自己的直觉、想象和推理,像一个侦探一样寻找真相。
这个时候,我就思考为什么审计机构会犯如此低级,违背常识的错误,在虚开进项已经查明的情况下,还要用销项减进项?很明显的是,减出来的数额小于虚开的数额,这样就可以以此反驳律师的辩护意见。审查起诉阶段就是这样做的。
审计报告的结论虽然不成立,信息却是十分有价值的。那么,会计师们查到了什么呢?在案卷宗没有附审计资料,但是对于以上结论,有一张附表。表上一共列了四类信息,第一类是“走流水”(开出销项票)公司名称,第二类是销项数额,第三类是虚开进项数额,第四类是两者差额。
其实,这张表之前也看过,但是当我脑袋中没有具体的问题时,就无法发现异常。但是,当你带着质疑审视它时,就可以发现秘密。这张附表列上了开出销项票的公司和数额,却独独只列开出进项票的数额,没有列明单位名称。
但是,如果能查明金额,一定有单位信息。为什么要隐藏,唯一合理的解释就是:A公司就在虚开进项的单位之列。如此的话,涉案的税票就是“两头虚开”,不构成犯罪。
这时,很多疑问都有了可能的答案。为什么不是税务师出具报告?为什么在审计资料中不写明到底有什么?为什么要用虚开销项减虚开进项,得出虚开进项?为什么在附表中只列开进项票的数额,不列单位名称?
所有的为什么,都是环环相扣,就像多米诺骨牌,推翻了一个,就可以倒下一列。因为“当你有了第一句谎言时,你就要用一百次谎作圆谎。”同理,当你开始质疑第一个谎言,你就开始解锁一连串的谎言,这就开启了真相的大门。
那么,报告中的结论,也就是“走流水”的销项减“走流水”的进项,又是什么呢?因为“走流水”实际上是存在一批真实生产的手机,就有真实的进项发票。在B公司增值税率仅为1%的情况下,可以大略地说,相减的结论就是真实的进项。
图示如下,与审计结论完美契合。
没有质疑,就没有突破
刑事辩护,说到底就是事实认定和法律适用两类问题。
在事实认定中,我们大多依赖侦查机关的调查,专业性的问题则倚重专业机构的鉴定。因为它们有法定的权力和特定的专业,某种程度上都是权威,所以我们很难质疑。
但是,案卷中呈现的证据,只是侦查的结果,这个结果是被侦查过程掌控的。如果侦查本身做不到客观、公正,结果就不可能真实,客观,真相就可能被刻意掩盖了。
对于专业性的问题,结论的科学性是建立在专业知识和职业操守上的。如果专业资质不够,和一般的证言就没有什么区别。问题在于,委托机关为什么要委托没有资质的部门和人员,这本身就值得警惕。
同时,我国中介机构的独立性还没有保障,行业监管也没有发挥应有的作用,职业操守堪忧,鉴定和报告都可能沦为“走过场”,为权力机关或客户背书,这在证券市场中体现得特别明显。司法领域的问题可能更加严重,只是没有揭开而已。
另一方面,即使中介机构保持专业性和独立性,很多时候他们获取的信息和投入的时间都是有限的。本案中,税务师给了我们很专业的建议,这个建议无疑是正确的,但是在现实条件下却无法实现。如何找到特定条件下的解决方案,还需要我们自己努力。
很多时候,我们找不到方案,可能并不是它不存在,而是我们绑住了自己的思考,因为盲信权威。这个权威,可能是权力机关,也可能是专家。但是,权威也是人,只要是人,就可能犯错。
如何识别错误,找到真相?我们应当保持质疑,像侦探一样思考。事实就是一根锁链,总是环环相扣。从一个疑问开始,就可以通过想象、推理,依次解开所有的环。这样,你就可以重组事实,拼出一张你的事实地图。
当然,帮你走出事实迷宫的指南针,是一把开启自己能力的钥匙,那就是敢于质疑。有质疑,才可能有突破,在别人走不出的迷宫里走出一条路来!
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