昶说刑辩丨非法经营罪适用的两大根本性误区
开头我们先来看两个案例：
案例一：具有专业能力的股评师或者具有专业人员的荐股机构，在没有获得证券投资咨询资质（牌照）的情况下，向散户推荐股票，该当何罪？
案例二：提前建仓，通过向散户推荐股票，进行抢帽子交易，该当何罪？
01
经营行为有合法空间，才可能定非法经营
非法经营罪的前提是，经营行为本身有合法空间，只是没有获得政府许可，缺乏资质，才被认定为“非法”。
如果一个行为不是经营行为，即不是通过从事商品的生产、经营或提供服务来牟利，获取利润。而是通过犯罪来牟利，就不能说这个犯罪行为是非法经营。
例如案例一，在没有证券投资咨询资格的情况下，就去向消费者推荐股票，收取会员费，那可能就是非法经营，因为荐股是经营行为，只是没获得牌照。
但如果是案例二这种情况，通过推荐股票，实现“抢帽子交易”，本质是通过操纵证券市场行为来获利，那就不能说操纵证券市场的行为构成非法经营。
因为经营行为本身，就涉嫌违法犯罪，政府也不可能发“抢帽子”牌照，所以就没有非法经营罪适用的余地，只能根据涉嫌的具体犯罪行为适用特定罪名。
换句话说，如果一个经营行为在任何时候，都不能合法化，政府也不可能许可，就没有非法经营罪适用的可能。
我们都知道，买卖人口、拐卖妇女总不能定非法经营吧？因为不存在政府许可的人口批发市场，哪个政府敢发这个证？又如，贩卖毒品也不能定非法经营。同样的道理，在中国大陆地区，开设赌场，卖淫等，也不能定非法经营。
适用非法经营罪，一定需要把握这个逻辑关系。如同黑社会的存在，就必然有个“白社会”（法治社会）与之对应。说一个行为是非法经营就必然要有个合法经营空间与之对应。
02
违反国家特许制度，才是非法经营
我们接着看两个案例：
案例三：某人在没有烟草专卖零售许可证的情况下，销售香烟，是不是非法经营罪？
案例四：某人在没有办理粮食收购许可证的情况下，收购粮食，是不是非法经营罪？
所有涉嫌非法经营罪的行为，肯定都没获得行政许可。但反过来，没有获得行政许可的违法行为，不一定都涉嫌非法经营罪。
其实翻翻非法经营罪的族谱就知道，非法经营罪来源于投机倒把罪。而投机倒把罪，是在计划经济时代，薅社会主义羊毛。在计划经济下，所有的经营行为都需要国家许可，所以只要没获得政府许可，都算投机倒把。
后来改革开放，市场经济来了。“投机倒把”反而变成了市场主体的行为常态。这一罪名也就稍显违和，所以摇身一变，成了非法经营罪。
总的来说，非法经营罪与投机倒把罪，一脉相承。都是违反国家对市场主体的管制政策，在没有获得行政许可的情况下，擅自买卖法律禁止买卖或者限制自由买卖的货物、物品；又或者没有相关牌照，就提供特许服务。
例如，案例三中的卖烟或者卖盐、开药店、搞出版，又或者没有银行、券商牌照，就发贷款，推荐股票等。
这都能理解，因为国家管制的是关乎国计民生的行业，也不是所有人都能干得好，未经许可，没有授权，不能开展，实属应当。
但随着部分法院，开创性地适用该罪名，诸如对案例四中收粮食，甚至装电梯，卖柴油、卖煤炭、做劳务中介，养公鸡等经营行为，一股脑地认定非法经营罪，问题就出现了，市场经济下，法无禁止皆可为，老百姓做生意，怎么就是非法经营罪呢？其实这种错误判决，忽视了两个问题：
一是，只有违反“国家规定”，也就是违反全国人大及其常委会（法律）、国务院的规定（行政法规），进行相关特许经营行为，才是非法经营罪。如果一个规定，没有盖上面两个单位的章，即使违反，也不能定非法经营罪。
二是，虽然所有的经营行为，都需要营业执照，有些还需要主管部门审批。但其中违反普通行政许可的，只是一般的行政违法行为。只有违反特别许可制度，才实质符合“违反国家规定”的条件。
非法经营行为，分为行政违法意义上的非法经营和刑法意义上的非法经营。
前者只是违反普通许可，顶多只能受到行政处罚。后者违反特别许可制度，才是刑法意义上的非法经营罪。
看来，司法机关适用非法经营罪，需要想清楚三个问题：一是，它违反了什么国家规定，破坏了什么特许制度？二是，它是经营行为吗？三是，它有合法市场吗？
三个问题，只要有一个是否定的答案或者没那么好回答，那就应该放弃认定非法经营罪的冲动。
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