昶说刑辩丨采矿犯罪（一）：采矿用地，“非法占用农用地罪”的两大问题
01
未行变更程序≠非法占地犯罪
非法占用农用地罪，要求“犯罪行为+危害结果”，其犯罪行为是：违反土地管理法规，非法占用农用地，改变土地用途。
也就是说，非法占地犯罪，有两个行为组成：一是非法占，比如未经征收的强占；二是违法用，指用作农用之外的用途。
工矿用地是典型的建设用地，因此：
合法的采矿用地程序：农用地→行农用地转用的行政审批→建设用地
非法占地犯罪：农用地→用作他用（未变更土地性质）
在2011年以前，是否行变更土地性质的行政审批流程是认定非法占地犯罪的关键。
但是2011年国土资源部在全国各地批准的采矿用地试点改革，让采矿有了第二种无需转变土地性质的合法用地方式“临时用地，到期复垦”：
合法的采矿用地程序：农用地→行农用地转用的行政审批→建设用地
采矿临时用地程序：农用地→行采矿用地的综合审批手续→到期复垦、退出（不变更土地性质）
非法占地犯罪：农用地→用作他用（未变更土地性质）
综合审批不仅审用地，还要审用地补偿方案、复垦规划，并最终报至自然资源部批准。
也就是说，试点改革方案获得批准的采矿企业，一方面，地用多少、怎么征收补偿，都有方案规定，没有“非法占”的空间；另一方面，部委未取消试点改革，或者采矿企业未超过临时用地期限，不变更土地性质，临时用地采矿，就是国家部委以法规的形式明确下来的合法行为，没有“违法用”的可能。
因此不能构成非法占地犯罪。
02
地界与矿界，没有关联
第二个问题是：临时用地的范围是否需要以矿界定？
如果以矿界定，那么为了采矿在矿界之外占用的农用地，如果没有变更土地性质，仍构成非法占用农用地罪。
从试点改革的文件，和部分省份临时用地管理条例的规定可见：地界与矿界，没有关联，临时用地的范围不以矿界为准，临时用地的用地规模属于试点方案的内容之一，由县人民政府制定。
从企业采矿的实际来看，地上有工棚、场地、道路、设备、矿渣处理等等，要多少地取决于矿的位置及开采难度，可能多于矿界也可能少于矿界，地上占用的面积跟地下矿界相关但并不完全一致。
因此临时占地占多少？与矿界无关，不能说超了矿界用地必须变更土地性质，否则就认定犯罪。
非法占地犯罪的核心是非法，从2011年开始，部委为了平衡矿产资源的开发和土地资源的利用，开始推行采矿用地的试点改革，相应的涉及采矿用地的非法占地犯罪的认定也应当与时俱进，不能让采矿企业一面行政合法合规，一面又“被”刑事犯罪。
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