昶说刑辩丨七类上游犯罪以外的自洗钱，构成犯罪吗？

在《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”入罪后，出现的一种观点是，自己掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，也应做犯罪处理，理由是掩饰、隐瞒犯罪所得罪是广义的洗钱犯罪，既然自洗钱入罪，那么七类犯罪以外的其他犯罪人本人掩饰、隐瞒赃款（下文以“自掩饰、自隐瞒”代之），就应该构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

这一观点还依据了全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》修改情况的汇报（以下简称《情况汇报》）第二条：“......修改洗钱罪，将实施一些严重犯罪后的“自洗钱”明确为犯罪......作上述修改以后，我国刑法第一百九十一条、第三百一十二条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪，“自洗钱”也可单独定罪，为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。”

就《情况汇报》本身的效力而言，其只是对《刑法修正案（十一）》（草案）的修改说明，不具有法律效力，也不能作为自掩饰、自隐瞒能否入罪的法律依据。

自掩饰、自隐瞒能否入罪，还需要从法条修改、法益保护和法理基础进行解释。

01

从法条修改本身理解

如上表所示，在《刑法修正案（十一）》实施之前，洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪都用了“明知”一词。因为上游犯罪人本人不存在对自己的犯罪所得是否明知的问题，所以就排除了自洗钱和自掩饰、自隐瞒入罪的可能性。

《刑法修正案（十一）》删除了洗钱罪中的“明知”，去除了这一障碍，使得自洗钱能够入罪。而在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“明知”未被删除的情况下，自掩饰、自隐瞒就无法入罪。

所以，洗钱罪需要通过修改法条表述的方式，将自洗钱入罪，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪在“原封不动”的情况下，就不能根据洗钱罪的改动而发生主体范围上的变化，即使七类上游犯罪以外的犯罪人本人，利用金融手段进行洗钱，也不应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

02

从法益保护看自洗钱入罪的必要性

洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪规制的，都是为上游犯罪“销赃”的行为，所以都必然会妨害司法机关对上游犯罪的追踪和查处。

而从在刑法分则中的体系位置来看，洗钱罪作为特殊法条，其还有更为重要的需要保护的法益——金融管理秩序。

这从洗钱罪的行为方式也能看出来，从1997年新刑法实施以来，洗钱罪经历过三次修改，虽然上游犯罪在不断增加，但是行为方式没有过变动，只限于与金融相关的手段。

金融秩序事关金融安全，而维护金融安全是“治国理政的一件大事”，所以不能允许有人非法利用金融手段，为上游犯罪“洗白”。

但是，掩饰、隐瞒犯罪所得罪主要为了保障司法活动，七类犯罪以外的犯罪人本人，利用金融手段洗钱，既然立法层面没有被规定为洗钱罪，也就没有以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚的必要性。

所以，虽然两个罪名具有竞合关系，但因为保护法益不同，就要考虑法条修改的出发点，不能简单地以洗钱罪法条的修改，来推导掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚主体范围也应发生变化。

03

自掩饰、自隐瞒行为不具有期待可能性

从法理来说，自掩饰、自隐瞒行为不具有可罚性，因为缺乏期待可能性。也就是说，行为人实施犯罪的目的，本身就是为了利用或者处分犯罪所得，法律不能苛求其本人不进行掩饰或者隐瞒。

立法者在设置上游犯罪的刑罚时，就应该将这一因素考虑在内，以上游犯罪吸收自掩饰、自隐瞒行为，两罪作一罪处罚（即罪数问题）。

这里需要解决的问题是，既然洗钱罪是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的特殊法条，也应当适用事后不可罚理论，可为什么还要将自洗钱入罪呢？

从洗钱罪的立法变迁来看，自洗钱在《刑法修正案（十一）》实施之前，都未被作为犯罪，而且关于自洗钱应否入罪的争论持续很久，这都是考虑到事后的不可罚性理论。

而之所以又入罪，不仅有前文所述保障金融安全的原因，还有国际性因素。金融的国际化，导致洗钱犯罪也具有国际化特征，反洗钱也就需要国家之间强力合作，特别是在刑事司法管辖方面。

英美法系国家因为不适用罪数理论，自洗钱入罪本身就不存在障碍，而适用罪数理论的大陆法系国家，如法国、德国、芬兰等，都已明确将自洗钱认定为犯罪。

我国作为国际FATF组织（反洗钱金融行动特别工作组）的成员国，基于国际上反洗钱的现实紧迫性，需要也被FATF多次要求处罚自洗钱犯罪。

而掩饰、隐瞒犯罪所得罪则不需要考虑上述国际因素。

从洗钱罪的法条修改，以及该罪名法益保护、国家金融政策以及国际反洗钱趋势等多种因素进行考虑，自洗钱入罪既有法律依据，也有其合理性和必要性，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪则比较“单纯”，主要是妨害司法活动，在法条未被修改的前提下，自掩饰、自隐瞒入罪形式上没有法律依据，实质上也不具有必要性。

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