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昶说刑辩丨七类上游犯罪以外的自洗钱,构成犯罪吗?
Original
张卫峡
北京和昶律师事务所
2023-04-12
在《刑法修正案(十一)》将“自洗钱”入罪后,出现的一种观点是,自己掩饰、隐瞒犯罪所得的行为,也应做犯罪处理,理由是掩饰、隐瞒犯罪所得罪是广义的洗钱犯罪,既然自洗钱入罪,那么七类犯罪以外的其他犯罪人本人掩饰、隐瞒赃款(下文以“自掩饰、自隐瞒”代之),就应该构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
这一观点还依据了全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》修改情况的汇报(以下简称《情况汇报》)第二条:“......修改洗钱罪,将实施一些严重犯罪后的“自洗钱”明确为犯罪......作上述修改以后,我国刑法第一百九十一条、第三百一十二条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪,“自洗钱”也可单独定罪,为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。”
就《情况汇报》本身的效力而言,其只是对《刑法修正案(十一)》(草案)的修改说明,不具有法律效力,也不能作为自掩饰、自隐瞒能否入罪的法律依据。
自掩饰、自隐瞒能否入罪,还需要从法条修改、法益保护和法理基础进行解释。
01
从法条修改本身理解
如上表所示,在《刑法修正案(十一)》实施之前,洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪都用了
“明知”一词。
因为上游犯罪人本人不存在对自己的犯罪所得是否明知的问题,所以就排除了自洗钱和自掩饰、自隐瞒入罪的可能性。
《刑法修正案(十一)》删除了洗钱罪中的“明知”,去除了这一障碍,使得自洗钱能够入罪。而在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“明知”未被删除的情况下,自掩饰、自隐瞒就无法入罪。
所以,洗钱罪需要通过修改法条表述的方式,将自洗钱入罪,而掩饰、隐瞒犯罪所得罪在“原封不动”的情况下,就不能根据洗钱罪的改动而发生主体范围上的变化,即使七类上游犯罪以外的犯罪人本人,利用金融手段进行洗钱,也不应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
02
从法益保护看自洗钱入罪的必要性
洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪规制的,都是为上游犯罪“销赃”的行为,所以都必然会妨害司法机关对上游犯罪的追踪和查处。
而从在刑法分则中的体系位置来看,洗钱罪作为特殊法条,其还有更为重要的需要保护的法益——金融管理秩序。
这从洗钱罪的行为方式也能看出来,从1997年新刑法实施以来,洗钱罪经历过三次修改,虽然上游犯罪在不断增加,但是行为方式没有过变动,只限于与金融相关的手段。
金融秩序事关金融安全,而维护金融安全是“治国理政的一件大事”,所以不能允许有人非法利用金融手段,为上游犯罪“洗白”。
但是,掩饰、隐瞒犯罪所得罪主要为了保障司法活动,七类犯罪以外的犯罪人本人,利用金融手段洗钱,既然立法层面没有被规定为洗钱罪,也就没有以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚的必要性。
所以,虽然两个罪名具有竞合关系,但因为保护法益不同,就要考虑法条修改的出发点,不能简单地以洗钱罪法条的修改,来推导掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚主体范围也应发生变化。
03
自掩饰、自隐瞒行为不具有期待可能性
从法理来说,自掩饰、自隐瞒行为不具有可罚性,因为缺乏期待可能性。
也就是说,行为人实施犯罪的目的,本身就是为了利用或者处分犯罪所得,法律不能苛求其本人不进行掩饰或者隐瞒。
立法者在设置上游犯罪的刑罚时,就应该将这一因素考虑在内,以上游犯罪吸收自掩饰、自隐瞒行为,两罪作一罪处罚(即罪数问题)。
这里需要解决的问题是,既然洗钱罪是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的特殊法条,也应当适用事后不可罚理论,可为什么还要将自洗钱入罪呢?
从洗钱罪的立法变迁来看,自洗钱在《刑法修正案(十一)》实施之前,都未被作为犯罪,而且关于自洗钱应否入罪的争论持续很久,这都是考虑到事后的不可罚性理论。
而之所以又入罪,不仅有前文所述保障金融安全的原因,还有国际性因素。金融的国际化,导致洗钱犯罪也具有国际化特征,反洗钱也就需要国家之间强力合作,特别是在刑事司法管辖方面。
英美法系国家因为不适用罪数理论,自洗钱入罪本身就不存在障碍,而适用罪数理论的大陆法系国家,如法国、德国、芬兰等,都已明确将自洗钱认定为犯罪。
我国作为国际FATF组织(反洗钱金融行动特别工作组)的成员国,基于国际上反洗钱的现实紧迫性,需要也被FATF多次要求处罚自洗钱犯罪。
而掩饰、隐瞒犯罪所得罪则不需要考虑上述国际因素。
从洗钱罪的法条修改,以及该罪名法益保护、国家金融政策以及国际反洗钱趋势等多种因素进行考虑,自洗钱入罪既有法律依据,也有其合理性和必要性,而掩饰、隐瞒犯罪所得罪则比较“单纯”,主要是妨害司法活动,在法条未被修改的前提下,自掩饰、自隐瞒入罪形式上没有法律依据,实质上也不具有必要性。
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