昶说刑辩丨中国刑法应当保护生在国外的野生动物吗？
抓麻雀、癞蛤蟆、甚至（中华）蜜蜂可能也会涉嫌犯罪，有人可能就会皱眉。
毕竟上个世纪五十年代还搞过“消灭麻雀运动”……
但仔细一想，也能理解：绿水青山就是金山银山，我们对环保的认识在加深，与野生动物交朋友也是共识。
动物保护的“核武器”显然是刑法，主要罪名是危害珍贵、濒危野生动物罪。
01
对“珍贵、濒危野生动物”的扩张
凡是“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”，猎捕、杀害就不用讲了，收购、出售、甚至运输都是犯罪。
细节里面有魔鬼。这个犯罪我们往往纠结行为，却一般不会对“对象”产生怀疑，那到底什么是“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”呢？
这个问题好像有点小儿科，行内人肯定会说国家林业局、农业部早就发布了《国家重点保护野生动物名录》（以下简称《名录》）。按图索骥谁不会呢？
没错，应该按图索骥：
大熊猫，有。
穿山甲，有。
蒙古野驴，有。
亚历山大鹦鹉，有
……
苏卡达陆龟？没找到。
辐纹陆龟？找不到。
金刚鹦鹉？非洲灰鹦鹉？球蟒？
是的，都没有。因为这些动物都是“外国户口”，不是原产于中国。
也就是说，这种动物的故乡不在中国，但又很珍贵，中国刑法能不能出手？
这个问题好像也难不倒业内人士。因为最高院早在2000年就发布了司法解释（法释〔2000〕37号），解释第一条就说了刑法中的“珍贵、濒危野生动物”，不仅包括《国家重点保护野生动物名录》的一、二级保护野生动物。还包括《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称CITES）附录一、附录二的野生动物。
哦，原来如此，《名录》管中国户口的野生动物，CITES管外国户口的野生动物。
可能有人提醒，法释〔2000〕37号已经被废止了。为什么呢？
因为两高在2022年重新发布了司法解释（法释〔2022〕12号）。那这个最新的解释又是怎样划定“珍贵、濒危野生动物”的呢？
《名录》自然属于此列。但是把原来的CITES附录一、附录二的表述变成了“经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。”
这句话需要翻译一下，国务院野生动物保护主管部门是谁？国家林业和草原局，这个部门早在1993年就发布了《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》：将CITES附录一和附录二所列非原产我国的所有野生动物，分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。
原来是换汤不换药。意思没变，表述从直白到委婉。
看来，司法解释几经变更但一直认为CITES也是危害珍贵、濒危野生动物罪的适用依据。
但从来如此就对吗？
02
犯罪对象的扩张源于司法解释
危害珍贵、濒危野生动物罪位于“中国”刑法第六章破坏环境资源保护罪项下，所以保护的当然是“中国”的环境资源，而不是“世界”的环境资源。当然，我们同在一个地球，中国公民也可以负有保护全球珍贵动物的义务。但是，刑法必须明确。
“罪刑法定”是刑法的第一原则：刑罚权必须交给国家最高立法机关。禁止性的规定应当明确，包括犯罪行为明确和犯罪对象明确。
将危害珍贵、濒危野生动物罪的对象扩张到不是原产于中国的珍贵野生动物，法源是中国加入的 CITES。
但是，把中国政府履行国际公约的义务，转换成国内刑法施加于公民的义务，根据罪刑法定原则，就需要立法来明确，这是立法机关才能行使的权力。
目前，把CITES附录一、附录二的动物，作为危害珍贵、濒危野生动物罪的打击范围，依据的只是两高出具的司法解释。但是，两高作为最高司法机关，只有解释刑法的权力，并不能立法。
刑法第三百四十一条规定的“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”这一对象本身就不明确，把产自中国的重点保护的野生动物制定名录并发布，也算情理之中。
但把原本中国就没有的物种，作为刑法对象来打击，这不是对“珍贵、濒危野生动物”的规范解释，而是把我国的珍贵、濒危野生动物，扩大到国际公约保护的全世界野生动物范围，这就是实质立法了。
普通公民根本不可能知道国外哪些动物是受刑法保护的，这种扩张明显违背了罪刑法定要求的“明确性”。禁止性规定不明确，老百姓就会无所适从，这也是这一罪名适用过程中最明显的问题。
所以，不管是2000年的司法解释还是2022年的司法解释，都存在僭越立法权，进而扩大刑罚权的问题。把CITES放进危害珍贵、濒危野生动物罪的打击范围，实质扩大了刑法罪名本来的打击范围。
03
CITES不应成为刑法法源
我们再来看看CITES是什么性质的公约？
它采用物种分级（附录一、附录二）与颁发进出口许可证的方式，以实现对野生物种市场的永续利用。
例如CITES附录一的物种，被明确规定禁止国际贸易，在特殊情况下才被允许买卖标本；CITES附录二则是需要进行贸易管制的物种。因此，该公约的本质仍然是一个贸易公约，目标是促进签约各国对野生动植物跨国界贸易加强合作、监管。
中国1981年就加入CITES，其履约能力和对国际自然资源的保护力度也有目共睹。
因此在行政监管、政府执法层面将CITES作为义务来源，管制其国际贸易，一点都不为过，但直愣愣地放进刑法依据，就是过犹不及，还于“法”无据。
毕竟CITES，都让名下物种贸易；但中国刑法就一网打净了，还是稍显用力。
最后，CITES是动态的，不是静态的。比如附录二的物种，因为濒临灭绝，就可以提升至附录一；附录一的物种种性坚韧，野外量大了，也可以降级至附录二。例如辐纹陆龟就是2008年被列入的附录一，非洲灰鹦鹉是2016年被投票至附录一。
这就有什么问题呢？如果把CITES直接适用于刑法，今年养可能不是犯罪，明年可能就是犯罪了；去年还是五年以下有期徒刑（附录二），今年就变成十年起步了（附录一）。这显然不合理。
当然，不管是什么动物，哪怕是蚊子、苍蝇都有在地球上生存的权利。人类没有资格任性掠夺。
文章的本意也不可能是让犯罪分子，对CITES名录下的物种下手，毕竟球蟒那么可爱，苏卡达陆龟憨厚老实，任何杀戮或虐待都值得谴责。
只是强调，对于CITES，我国政府通过海关稽核、行政监管、执法就可以达到签约目的。毕竟中国不是原产国，不存在大规模捕杀、贩卖的可能性。CITES的目的也是通过贸易管制，最终实现生态保护。本质是走私方面的议题，而不是保护本国动物的议题。
除非立法把CITES转化成《名录》内的动物，否则就不应想当然地适用刑法。
毕竟一种动物，如果中国都没有，又凭什么让老百姓知道“碰”这些动物是犯罪呢？更何况这些动物在原产国也不一定是用刑法保护的。
刑法毕竟是中国刑法，有国别的刑法，也不能无远弗届吧。
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