和昶热评丨丰县小花梅案若定强奸罪，法律和实践都说不通
近日，万众瞩目的丰县小花梅案终于尘埃落定，收买者董志民以虐待罪和非法拘禁罪，数罪并罚被判处九年有期徒刑。但是，公众对这一判决却存在比较普遍的疑问，为什么不判处强奸罪？也有学者从法理上做了论述，认为应当判处强奸罪。
毫无疑问，判处强奸罪是完全符合公众认知和社会期待的。但是，法院的判决要依据证据和法律，司法实践更是要面对千差万别的个案。小花梅案判处强奸罪，情理上可行，法律和实践都行不通。
01
警方的困境
我部分同意某教授的观点：“只要能够认定行为人构成收买妇女罪，就可以根据这一预备行为，合理推定后续的性行为构成强奸罪，除非有切实的反证。”这有情理和法理上的根据，但是，它们只能解决立法的正当性问题。
司法定罪必须要有证据。当控方以强奸罪指控时，必须举出证据证明如下基本事实：强奸行为发生的时间、地点、暴力或胁迫行为、违背被害人意志等等。
在小花梅现在不能正常表达，董志民可能矢口否认的情况下，警方如何突破取证的困境，证明以上基本事实？尤其是这些行为发生在非常私密的场合，可能没有旁证的情况下。
强奸罪中一个关键的待证事实是，女性是不自愿的，一般确实是通过推定的方式来证明。但是，法律上的推定，是根据发生性行为的当时，被害人的行为，比如，大声呼叫、实施强烈反抗行为等，来推定她是不自愿的。而不是将行为链条推前到收买时，推定强奸时的不自愿。
还有一个无法回避的问题是，控方应当指控哪一次强奸？在长达二十多年、生了八个孩子的情况下，哪一次是强奸？第一次？还是所有的都是？这其实指向的是本案的另一个重要问题，刑法在本案中评价的是什么？
02
强奸是一次行为，虐待是长期状态
为什么不能定强奸罪？除了警方取证的困境，还有定性上的障碍。
我也同意收买只是一种预备行为的观点。但是，强奸也不是收买者的最终目的，后续发生的不仅有“强奸”行为，还有后续的后续：共同生活，传宗接代……。所以，从定罪的主观要件而言，收买者不是典型的强奸故意。
从强奸行为而言，法律规定的是通过暴力、胁迫或其他行为，压制被害人反抗。但是，在收买的案件中这些行为可能是不明显的，甚至没有。因为前面的贩卖行为，使得被害人处于难以反抗，或者不敢反抗的境地。
某种程度上，收买者实际上是利用了贩卖行为产生的“后果”，来实施性行为。这与典型强奸罪中，通过“暴力”和“胁迫”行为压制被害人反抗，并不相同。
这就是说，如果按照典型的强奸罪来评价，不论是从主观故意，还是客观行为，都可能存在定性的障碍。
根本原因，还在于法律上预设的强奸罪，评价的是一次性行为。但是，性行为只是收买者持续行为中的一个环节。
强奸行为之后的生育，还有共同生活，使得两者之间不是简单的被告人和被害人的关系，还是共同孩子的父母。
总而言之，强奸罪评价的是一次行为，非法拘禁罪和虐待罪评价的是收买者对被害人持续行为导致的一种状态，这种状态才是法律关心和评价的，因为这才是收买者善恶的真实映照。
我们可以在理论上忽视这些前因后果，但是司法面对的是具体的人，必须考虑法律效果和社会效果的统一。如果我们把董志民简化成“典型”的收买者，并以从重处罚为目的，单独评价其中的性行为，可能就是以偏概全。
03
刑法不是万能的
其实，立法是周延的，司法也是开放的。收买本身是恶，刑法已经把它单独评价为犯罪。之所以是轻罪，实际上是把决定权交给审判者，让他们通过个案裁判，实现具体的正义。
如何处罚收买者，不在于收买行为本身，而是收买后如何对待被收买的妇女。
如果像董志民这样，把小花梅用铁链锁住，让她长期生活在见不到阳光的地方，沦为生育的工具。徐州市人民法院以非法拘禁罪和虐待罪处罚他，某种程度上可以说是罚当其罪。
但是，我们不能武断地说，董志民就是收买者的“典型”。
在贾樟柯所拍摄的《三峡好人》中，曾被韩三明收买的妻子逃跑后十多年，与现在的丈夫过得更不好。面对来找她的韩三明，反问说：“早不来晚不来，为什么过了十几年，你才来找我？”
当看到这个情境，听到这句话，同为女性的我，觉得字字是血泪。在法律人眼中的罪犯，可能是处于社会最底层女性的救命稻草。这些话背后，我们能说，只有仇恨吗？
面对这样的收买者，法官完全可以以“情节显著轻微”，作为轻罪收买者出罪的理由。这样的司法，实际上是为当事妇女保留一点选择权。
而不是为了法律人的公正，简单粗暴地把收买者都以强奸重罪扔到监狱里。定罪很容易，生活很艰难，尤其是本来就没有生存能力的当事妇女，还有无辜的孩子。
如果司法都这样的，它就是人为的、没有必要的二次伤害。法律不仅是惩罚恶，更应当奖励善。
现实是复杂的，刑法不是万能的。作为一种不得已的恶，面对复杂的现实，还有无助的妇女和孩子，保持理性的介入，这不是司法的妥协，而是司法的智慧。
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