昶说刑辩丨钱退了，就不是受贿了吗？
自十八大以来，反腐败斗争取得显著的成效。但在实际办案的过程中，大量人员，不乏公务人员，对受贿罪的认知还处在一个懵懂的状态。
例如，收受财物后，并非只要上交、退回，就能万事大吉，就能免除追究刑责。
01
“及时”侧重映射主观心态
2007年，在最高检、最高法联合发布的司法解释中，给“退还”“上交”免死金牌的名份，规定“国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”
表面上，收钱之后只要及时退了、交了，就不再是犯罪，鉴于司法解释却未进一步明确“及时”与否的边界，能否适用免死金牌的关键在于把握何为“及时”。
因此，司法实践中，部分司法机关就有了“一刀切”的尝试：划分一个时间线，线内外泾渭分明。在截止时间线内退还上交的，不做犯罪处理，而超过时间上的，则需追究责任。
由此，进一步将争议的焦点放在了“及时”的临界点上，是三个月合理，一个星期更科学，还是六个月能鼓励更多官员回头是岸？
实际上，这是对该司法解释的误读。
之所以“不是受贿”，其核心在于及时退还或上交的行为表明行为人没有钱权交易的主观心态。
“及时”在此并非单纯的时间要求，而是以“及时”的行为表明主观的心态。请托人送了钱财，国家工作人员即刻上交或者退还，当然是国家工作人员没打算搞钱权交易的有力证明。
犯罪是客观行为与主观心态的统一。受贿罪作为故意犯罪，若国家工作人员没有主观故意，当然不能按照犯罪处罚。
02
“及时”没有四海皆准的统一标准
一般来说，越早越快的退和交，越能有力证明公职人员没有受贿故意。
但不排除，客观上退还、上交用时更长的，比用时更短的，更没有受贿故意的情形。
比如，请托人将现金藏匿于月饼礼盒中，国家工作人员在数日后，欲食用时拆开才发现的。即使退还上交所费时间较长，若行为人在发现后就上交退还，也不能因此否认行为人没有受贿的故意。
再如，国家工作人员发现财物十分“及时”，但退还、上交受到了疫情爆发、全城静默等客观情况的阻碍，数月之后才能如数退回的，同样不能借此否认行为人没有受贿的故意。
赶早、赶快当然好，但现实确实存在既不快也不早，但确无受贿故意的客观情况。
司法解释没有进一步明确多长期限之内为“及时”，并不是法律的漏洞，而是生硬划分标准与客观世界相悖，也与本条所追求的将没有受贿故意的人员排除在外的目的相佐。
退还、上交的时间长短，只是考察主观心态的指标之一，而不是唯一。
部分司法机关自行确定临界点，不仅容易造成法律适用的不统一，且是对该“免死金牌”的生硬理解。
03
获免死金牌，要“及时”且“主动”
《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第2款，进一步排除给“及时”确定硬性标准的可能。
该款规定：受贿后，因闻到风吹草动后为掩饰退还或上交的，不影响认定犯罪。
按照此条，即使行为人当天上交或退还，但是心不甘情不愿，只是因形势所迫，自保所需，上交得再“及时”，也不能否认其构成受贿罪。
这也是及时与否，无需设立绝对阀值的另一原因。
国家工作人员若想以退回或上交自保，不但要及时，而且要主动。只有“及时+主动”上交/退回的，才不是犯罪。
而“及时+非主动”“主动+不及时”“不及时+非主动”的，依然构成受贿罪。退交财物的情节，至多在量刑上予以考虑。
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