昶说刑辩丨“帮信罪”成为第三大罪名，正常吗？
图片源于最高人民检察院公众号
最高人民检察院公众号7月22日、23日连续发表文章介绍帮信罪的办案数据。
2022年上半年检察院已起诉帮信犯罪6.4万人。
而2021年一共起诉近13万人。这一人数，又是2020年的9.5倍。
显然，检察院起诉的帮信罪逐年上升，目前看还没有颓势。
一个有意思的排名还是透露了其中的蹊跷：中国目前犯罪人数前两位是危险驾驶罪、盗窃罪，位于第三的，正是“新秀”帮助信息网络犯罪活动罪（“帮信罪”）。
危险驾驶罪多，是因为酒；盗窃罪多，是因为穷，都好理解。
那帮信罪这么多到底是罪犯太多，还是入罪门槛太低呢？
01
帮助行为正犯化
打击范围有偏差
帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）是2015刑法修正案（九）新增加的罪名。
这也是把原本依附于实行犯行为的帮助犯，单独定罪量刑的立法例。
如果你明知其他人利用信息网络实施犯罪，而又为其提供三种帮助行为之一：技术支持、广告推广、支付结算，那就涉嫌帮信罪。
并不用管被帮助者犯了什么罪。
这个罪刚开始的适用，还比较保守，案例也少。
自从2019年11月，两高发布司法解释后，明确定罪量刑标准，制定“推定明知”“不要求被帮助者成立犯罪”等规则，使得司法机关更容易启用该罪。
加之，电信网络犯罪泛滥，但是具体的实行犯（被帮助者）隐匿在网络背后，四散在世界各地，还不好抓。
所以，执法机关就选择重点打击“上游犯罪”——帮信罪。提供技术的，帮着打广告的，提供电话卡、银行卡的，都不能放过。
其中最出名的就是“断卡”行动。
相比较技术和广告，人人还真都有电话卡、银行卡，因而犯罪的可能性普遍增加。
虽然我也对电信诈骗等网络犯罪深恶痛绝，但毕竟帮信罪的危害性还是在于具体的被帮助者做了什么。
现在一个很奇怪的现象是，这么多帮助者入罪，成了犯罪TOP3。比较而言，反而没看到有多少实行者被抓。
这就相当于老板不好抓，就抓打工仔。老大不好抓，就抓临时工。而且一般帮信罪的犯罪嫌疑人并不知道，也不认识“老大”。
当然，我也知道毕竟刑法独立规定了这个罪，就得用。但是，对帮助者过多适用刑罚，就是“柿子捡软的捏”。
当我看到最高检报道的犯罪嫌疑人中的两类人，就确信有些“柿子”可能捏错了：
1、在校学生。“一些在校学生受老乡、校园周边不法分子蛊惑，出售、出租两卡，沦为工具人。”
2、低收入、低学历群体。“犯罪嫌疑人中，初中以下学历占66.3%、无固定职业的占52.4%，犯罪行为主要表现为非法买卖两卡。”
在校学生，没有社会经验，容易操控，常被利用。
现在被打击为犯罪，因为犯罪前科制度的存在，学可以说就白上了。
低学历、低收入者把自己身份证、电话卡给别人使用就是因为穷且没文化。
现在被打击为犯罪，只会更穷，不仅激化矛盾，更让这些人进入恶性循环。
所以打击这两类人，起不到刑罚的意义。
02
“明知”不是莫须有
更重要的是，帮信罪要求“明知＋帮助”，这些人应该都不符合“明知”的构成要件。
帮信罪，帮的前提是明明知道有人要犯罪，我还帮助他。
那怎么证明你知道呢？确实很难。
所以司法解释创设了“推定明知”规则。
这一规定当然也没问题，只是提出了判断“明知”的一般规则。比如它规定到：监管部门告诉你不要干，你还干；你都接到举报了，你还干；一般你收费200，别人给了你1000，你也干；你还给赌场开发软件……
这些都没问题，确实能通过客观行为推定明知，谁也无法抵赖。
因为明知不仅包括知道，也包括“应当知道”和“概括知道”（只知道他要干违法犯罪的事，具体干啥不知道）。
明知的推定，概率到底有多大，本来就有模糊性。但是，司法的认定应当符合刑法的谦抑性和常识、常理。
帮信罪推定明知的客观情形，犯罪嫌疑人可能知道的概率能达到95%以上。
反之，如果通过客观情形，只能推断出犯罪嫌疑人知道的概率仅为50%或者略高一点（即可能知道，也可能不知道），肯定不能推定为明知。
这种情形下，认为犯罪嫌疑人明知，就是“莫须有”。
最高检报道也清清楚楚地写到学生受蛊惑，低收入、低学历者卖“两卡”。
你说这些人是不是“明知”他们的行为在帮助别人犯罪？
显然这两类人，不太可能“明知故犯”，知道其行为是犯罪的概率也很低。
大学生不会傻到“见小利而犯罪”，只是受“蛊惑”。
低收入、低学历者，尤其是偏远农村的，可能连网都不会上，怎么可能还知道把身份证给别人用，就是在帮助犯罪。
可能你会说，那有些人还是“卡商”“卡头”，他就是“以此为业”的，他赚了钱就是明知。
没错，这个我不否认，因为多次帮助、高额获利，知道是犯罪的概率就是很高。
我只是强调必须准确适用“推定明知”规则。
如果证据只是显示犯罪嫌疑人可能知道也可能不知道（概率低于75%或更低），那就不能认定为明知。
这不仅违反了司法解释“明知推定”规则的要义，还违反“存疑有利于被告”的基本法理。
当然，如果有相反证据证明犯罪嫌疑人肯定不知道（概率低于10%或更低），就更不能认为其明知。
03
刑罚适用，三思而行
最高检又说，2022年6.4万的帮信罪起诉人员中，近90%没有犯罪前科，系初犯。
很明显，即使见钱眼开的帮信罪的犯罪嫌疑人，还是因为不懂法。
因为与坐牢相比，赚的钱实在太少。
这种普遍性的法治意识淡薄，是仅仅靠把人送进监狱就能解决的事吗？而且很多犯罪嫌疑人确实还是无故躺枪。
法定犯时代，频繁立法。之前不是犯罪的行为，现在是犯罪。强行推定普天之下，所有人都是法学精英，这不现实，也是苛求。毕竟“法不强人所难”。
而且刑法适用，不仅看分则，更要看总则。
犯罪是具有严重的社会危害性的行为，有社会危害性的行为多了去了，刑法也不是全部都打击。
刑法第十三条“但书条款”正是强调这点：对于情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这也是审查起诉、入罪的金标准。
每年给十几万人，打上独具特色的帮信罪标签，其中包括大量的学生和社会底层人士（低收入、低学历），似乎太过草率。
他们即使回归社会，也被打上“罪犯”烙印。这些人哪怕犯了错（卖一两张卡、贪图一点蝇头小利），刑法要做的就是再踹一脚？
帮信罪的“犯罪圈”，画这么大。把这么多的司法资源花费在打击这种轻微违法行为上，就有大炮打蚊子的嫌疑。
人抓了，判刑了。大学生成罪犯了，低收入、低学历者更穷了。我们需要反思，帮信罪的适用是否符合刑罚的目的？
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