昶说刑辩丨“帮信罪”成为第三大罪名,正常吗?
图片源于最高人民检察院公众号
最高人民检察院公众号7月22日、23日连续发表文章介绍帮信罪的办案数据。
2022年上半年检察院已起诉帮信犯罪6.4万人。
而2021年一共起诉近13万人。这一人数,又是2020年的9.5倍。
显然,检察院起诉的帮信罪逐年上升,目前看还没有颓势。
一个有意思的排名还是透露了其中的蹊跷:中国目前犯罪人数前两位是危险驾驶罪、盗窃罪,位于第三的,正是“新秀”帮助信息网络犯罪活动罪(“帮信罪”)。
危险驾驶罪多,是因为酒;盗窃罪多,是因为穷,都好理解。
那帮信罪这么多到底是罪犯太多,还是入罪门槛太低呢?
01
帮助行为正犯化
打击范围有偏差
帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)是2015刑法修正案(九)新增加的罪名。
这也是把原本依附于实行犯行为的帮助犯,单独定罪量刑的立法例。
如果你明知其他人利用信息网络实施犯罪,而又为其提供三种帮助行为之一:技术支持、广告推广、支付结算,那就涉嫌帮信罪。
并不用管被帮助者犯了什么罪。
这个罪刚开始的适用,还比较保守,案例也少。
自从2019年11月,两高发布司法解释后,明确定罪量刑标准,制定“推定明知”“不要求被帮助者成立犯罪”等规则,使得司法机关更容易启用该罪。
加之,电信网络犯罪泛滥,但是具体的实行犯(被帮助者)隐匿在网络背后,四散在世界各地,还不好抓。
所以,执法机关就选择重点打击“上游犯罪”——帮信罪。提供技术的,帮着打广告的,提供电话卡、银行卡的,都不能放过。
其中最出名的就是“断卡”行动。
相比较技术和广告,人人还真都有电话卡、银行卡,因而犯罪的可能性普遍增加。
虽然我也对电信诈骗等网络犯罪深恶痛绝,但毕竟帮信罪的危害性还是在于具体的被帮助者做了什么。
现在一个很奇怪的现象是,这么多帮助者入罪,成了犯罪TOP3。比较而言,反而没看到有多少实行者被抓。
这就相当于老板不好抓,就抓打工仔。老大不好抓,就抓临时工。而且一般帮信罪的犯罪嫌疑人并不知道,也不认识“老大”。
当然,我也知道毕竟刑法独立规定了这个罪,就得用。但是,对帮助者过多适用刑罚,就是“柿子捡软的捏”。
当我看到最高检报道的犯罪嫌疑人中的两类人,就确信有些“柿子”可能捏错了:
1、在校学生。“一些在校学生受老乡、校园周边不法分子蛊惑,出售、出租两卡,沦为工具人。”
2、低收入、低学历群体。“犯罪嫌疑人中,初中以下学历占66.3%、无固定职业的占52.4%,犯罪行为主要表现为非法买卖两卡。”
在校学生,没有社会经验,容易操控,常被利用。
现在被打击为犯罪,因为犯罪前科制度的存在,学可以说就白上了。
低学历、低收入者把自己身份证、电话卡给别人使用就是因为穷且没文化。
现在被打击为犯罪,只会更穷,不仅激化矛盾,更让这些人进入恶性循环。
所以打击这两类人,起不到刑罚的意义。
02
“明知”不是莫须有
更重要的是,帮信罪要求“明知+帮助”,这些人应该都不符合“明知”的构成要件。
帮信罪,帮的前提是明明知道有人要犯罪,我还帮助他。
那怎么证明你知道呢?确实很难。
所以司法解释创设了“推定明知”规则。
这一规定当然也没问题,只是提出了判断“明知”的一般规则。比如它规定到:监管部门告诉你不要干,你还干;你都接到举报了,你还干;一般你收费200,别人给了你1000,你也干;你还给赌场开发软件……
这些都没问题,确实能通过客观行为推定明知,谁也无法抵赖。
因为明知不仅包括知道,也包括“应当知道”和“概括知道”(只知道他要干违法犯罪的事,具体干啥不知道)。
明知的推定,概率到底有多大,本来就有模糊性。但是,司法的认定应当符合刑法的谦抑性和常识、常理。
帮信罪推定明知的客观情形,犯罪嫌疑人可能知道的概率能达到95%以上。
反之,如果通过客观情形,只能推断出犯罪嫌疑人知道的概率仅为50%或者略高一点(即可能知道,也可能不知道),肯定不能推定为明知。
这种情形下,认为犯罪嫌疑人明知,就是“莫须有”。
最高检报道也清清楚楚地写到学生受蛊惑,低收入、低学历者卖“两卡”。
你说这些人是不是“明知”他们的行为在帮助别人犯罪?
显然这两类人,不太可能“明知故犯”,知道其行为是犯罪的概率也很低。
大学生不会傻到“见小利而犯罪”,只是受“蛊惑”。
低收入、低学历者,尤其是偏远农村的,可能连网都不会上,怎么可能还知道把身份证给别人用,就是在帮助犯罪。
可能你会说,那有些人还是“卡商”“卡头”,他就是“以此为业”的,他赚了钱就是明知。
没错,这个我不否认,因为多次帮助、高额获利,知道是犯罪的概率就是很高。
我只是强调必须准确适用“推定明知”规则。
如果证据只是显示犯罪嫌疑人可能知道也可能不知道(概率低于75%或更低),那就不能认定为明知。
这不仅违反了司法解释“明知推定”规则的要义,还违反“存疑有利于被告”的基本法理。
当然,如果有相反证据证明犯罪嫌疑人肯定不知道(概率低于10%或更低),就更不能认为其明知。
03
刑罚适用,三思而行
最高检又说,2022年6.4万的帮信罪起诉人员中,近90%没有犯罪前科,系初犯。
很明显,即使见钱眼开的帮信罪的犯罪嫌疑人,还是因为不懂法。
因为与坐牢相比,赚的钱实在太少。
这种普遍性的法治意识淡薄,是仅仅靠把人送进监狱就能解决的事吗?而且很多犯罪嫌疑人确实还是无故躺枪。
法定犯时代,频繁立法。之前不是犯罪的行为,现在是犯罪。强行推定普天之下,所有人都是法学精英,这不现实,也是苛求。毕竟“法不强人所难”。
而且刑法适用,不仅看分则,更要看总则。
犯罪是具有严重的社会危害性的行为,有社会危害性的行为多了去了,刑法也不是全部都打击。
刑法第十三条“但书条款”正是强调这点:对于情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。这也是审查起诉、入罪的金标准。
每年给十几万人,打上独具特色的帮信罪标签,其中包括大量的学生和社会底层人士(低收入、低学历),似乎太过草率。
他们即使回归社会,也被打上“罪犯”烙印。这些人哪怕犯了错(卖一两张卡、贪图一点蝇头小利),刑法要做的就是再踹一脚?
帮信罪的“犯罪圈”,画这么大。把这么多的司法资源花费在打击这种轻微违法行为上,就有大炮打蚊子的嫌疑。
人抓了,判刑了。大学生成罪犯了,低收入、低学历者更穷了。我们需要反思,帮信罪的适用是否符合刑罚的目的?
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