辩护札记5｜常识即正义

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我接受家属委托，为他辩护时，已是当年的10月底。他因职务侵占罪一审被判有期徒刑10年，二审法院说当年要结案，意味着马上要开庭。

时间紧急，匆忙去见他，还来不及看卷，对案件知之甚少。他很焦虑，也很愤懑。

一见面，就直接问我：“我接管Y公司时，账上没钱，资产全部被抵押，公司就是负资产。正是因为这个原因，我投资7600多万，打赢了官司，但是执行不了。不得已，我才接管公司，持续投入上亿元，想把公司经营上市后退出，挽回损失。Y公司破产时，还欠我和我的公司上亿债务。哪有投这么多钱侵占的？一个负资产的公司，有什么可侵占的？”他连珠炮式的发问，我能感受到这个问题一定困扰他很久了。

12月底，二审如期开庭，他在法庭上还是激动和悲愤的，即使在腊月寒冬，汗水还是湿透了他的头发。最后，他站在法庭中央，声嘶力竭地质问：“一个负资产的公司，有什么可侵占的？你们怎么不看我投进去了多少钱？”但是，没有人回答他的疑问，法庭一片沉寂。

他一次次地质问，向为他辩护的律师、向决定他命运的法庭……。我想在看守所长长的、绝望的黑夜，他也一定问过苍天。他不明白的是，这样一个老百姓都懂的道理，为什么法律人就不懂呢？

第一个答案：构成要件

作为律师，刚接手这个案件时，信息来源全部是卷宗，涉及的都是公诉机关指控的事实，也就是被告人指使相关人在签证单上造假，虚增工程量。即使有零零星星的内容指向他接管Y公司的前因后果，因为与犯罪构成要件关联不大，也就被自动屏蔽了。

当他第一次向我提出这个问题时，才引发我把这件事情作为一个整体来看。但是，法律人的思维，让我还是局限在构成要件里。所以，我对他说：“检察院指控的是工程造假这件事，至于整个事情的前因后果，如果与指控的犯罪没有直接关系，办案机关是不关注的。”

我看到他眼中的亮光在逐渐黯淡，那应该是他心中的希望火苗吧。但是，我知道，我并没有说服他，这个问题也开始在我的脑海中盘旋。

 第二个答案：主观故意

这个案件不属于典型的“监守自盗”型职务侵占，控方指控的逻辑是，他作为Y公司的董事长，利用职务便利，进行关联交易，交易价和市场价之间有差额，构成职务侵占。乍一想，也不是没有道理。

但是，Y公司之前欠他的钱，之后他又不断投钱，最后Y公司对他还有巨额债务，他的委屈和恼怒，也不是没有道理。那么，到底是谁错了呢？这些事实与犯罪评价相不相关？如果相关，放在构成要件中的哪一部分评价呢？

从他接管Y公司之后，持续投入高达数亿的事实来看，我认为他侵占的故意是不成立的。哪有投进去数亿，侵占数千万的生意人呢？这个账谁都会算。

当我和业内专家讨论这个案件时，他并不同意我的观点。他认为在工程造假这件事上，被告人有侵占的故意。我不服气，问：“那怎么解释他接管后，持续投入数亿。Y公司破产时，还欠他巨额债务的事实呢？”专家说：“故意是指实施侵占行为时的主观，不是从整个投资经营过程来看。如果工程有造假，就有侵占故意。前因后果不属于职务侵占罪评价的范围。”

这其实也是最初，我给他的答案。再想一想，侵占确实与诈骗不同，典型的侵占罪中，对象都是现实存在的客观财物。那么，有侵占行为就有侵占故意，无需再讨论是否存在侵占的故意。

但是，他的案件又与一般的职务侵占不同。如果不是主观故意的问题，那么是哪里出了错呢？

第三个答案：犯罪对象

这个问题没有解决，就在我的脑海中生根发芽。

有一天突然想，如果我们拿职务侵占罪的构成要件来评价它，是不是就把思考框定在定罪的逻辑里？它与典型职务侵占的区别所在，就应当是出罪的突破口。

典型的职务侵占，一般是公司管理者，利用职务便利，揩公司的油。但是，他接管公司后，公司账上没有现金，资产也都被抵押了，那就无油可揩。这就是说，它根本并不满足职务侵占的前提事实，也就是犯罪对象。

在一般的职务侵占案件中，我们一般不考虑犯罪对象的问题，因为都是把现实存在的财物拿走了，犯罪对象肯定是存在的。

但是，这个案件中，他并没有直接拿到现实的财物，而是他的关联公司，也就是工程的施工方，通过民事执行的方式，以Y公司的资产抵偿工程建设款，再把受偿的资产转让给他所控制的公司。

也就是说，本案的犯罪对象是资产。当然，资产也是财产，问题是，资产是谁的？只有拿了Y公司的资产，才可能构成犯罪。

本案恰恰没有争议的事实是，这些资产在他接手Y公司之前，全部都被抵押给了其他的债权人，这就是说，资产虽然存在于Y公司，但是并不是Y公司的，那就没有成立侵占的前提。

退一步讲，即使指控的行为存在，工程量有虚增，他也没有侵占Y公司的财产，而是侵犯了清偿顺序在前的其他债权人的权利。这就不是职务侵占，而是民事侵权。

这时，问题就迎刃而解了。所以，问题不是直接出在四个要件，而是要件中的“犯罪对象”这个要素。

在一般的案件中，我们直接评价四个要件就可以，几乎不考虑犯罪对象的问题。因为追诉都是发生在犯罪对象被侵害之后，一般而言，犯罪对象都是客观存在的。

但是在刑民交叉的案件中，侵权行为存在，很容易让我们等同于犯罪行为，并将侵权的对象与犯罪对象混为一谈。职务侵占罪的对象是公司财产，侵权的对象则可以是任何合法的权利，包括本案案外人的抵押权。

其实症结在于，我们如果顺着控方的有罪思路，就很难跳出犯罪构成要件，质疑犯罪要件下面的犯罪对象，这样一个前提性的问题。

有时候专业化，就是格式化。法律人拿到一个案件，专业的思维，就是直接把事实往构成要件中的四个格子装，主体、主观、客体、客观，都装满了，我们就会得出有罪的结论。

这当然会大大提升我们的思考效率，但是在疑难案件中，就可能忽略了普通人认为很重要的事实，这可能就是法律人和普通人思维的区别，也是他一直觉得很不被理解的原因。

最终的答案：回到常识

美国幽默大师威尔·罗杰斯曾说：“哈佛法学院的教育并非3年，而是6年。因为法学院的3年苦读，使他变成不讲理的人；毕业以后，又需3年，使他变回来，改造成真正通情达理之士，返璞归真，像未入学时那样。”

之前读到这段话时，一直不懂。只到经历这个案件，才真正懂得，“法学院的3年苦读，使他变成不讲理的人”，是因为法学院的学生更多是从字面上理解法，往往就脱离了常识常理常情。这样的法律，是纸上的抽象的法条。

“毕业以后，又需3年，使他变回来，改造成真正通情达理之士”，毕业后，在承办具体的案件中，纸上的法条是需要解释和适用的。只有和现实的案件、真实的人发生连接，法条背后的精神才被挖掘和理解，这个精神就是公平和正义。

就像他所说的，“我怎么去侵占一个负资产的公司”，这是常识。同理，法律上的侵占一定是有现实的财物，负资产的公司当然不可能是犯罪对象。但是，如果我们机械地适用法条，就会对这个常识视而不见。

法条和常识一定是一脉相通的。如果相悖，不是法律错了，而是法律被人适用错了。这个案件，打开正义的钥匙隐藏在犯罪对象里，它才是法条和常识发生链接的那个点，这需要我们挖掘。

在我之前，还有之后，他一而再，再而三，问过很多人，“我怎么去侵占一个负资产的公司”，但是，很少人认真思考过。包括我，也是慢慢才意识到这个问题的重要性，这也许就是法律人的傲慢。

回到常识，返璞归真，我们才能真正找到开启正义之门的钥匙。

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