昶说刑辩丨刑辩律师取证的18条纲领

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开庭难、阅卷难、遭遇疫情会见难。千难万难不如律师取证难。申请证人出庭更是天方夜谭。

取证往往让律师谈虎色变，连连摆手。稍有不慎则进退失据，甚至引来牢狱之灾。但有些律师，常常强悍取证，能取则取。大有谈笑间，取证自然水到渠道之势。视所谓的“法律风险”“公安抓人”为无物。

当然，对取证过度悲观或者过度乐观都是不正常的表现。

法庭上只有证据，没有真相。没有证据可用是律师最大的无奈和风险。

调查取证是律师的权利和工具。不能因噎废食，自我矮化。善于运用、敢于运用调查取证权，才可能扭转不利局面。进而用证据来改变控方证据的片面性和倾向性。

刑辩律师悠悠，似乎从未对调查取证有过什么共识。在此仅以个人观点，呈现调查取证的18条纲领，仅供批判。

1、说理被法院采信难，但判例、证据则容易被法院采信

大师、大道理、大叙事，不会影响本案法官的利益衡量。法官才是具体案件的评判者、责任人。

判例、指导案例、司法精神，则会影响法官裁判。毕竟谁都喜欢顺势而为。发现新证据，提供新事实，呈现给法官，则会形成审判与辩护的合力。法官再糊涂（除非装糊涂），也不会颠倒证据的黑白。

2、控方证据天然具有不完整性和倾向性

道理不言自明，侦查机关、公诉机关的职责所在。不要幻想控方给你找无罪证据。如果他能找到无罪证据，也不会到法院。虽然举证有罪的法律责任在控方，但要想获得无罪判决，律师就得努力拿出无罪的证据说服法官，这是现实。 

3、如果关键事实只有被告人供述，则可以选择取证

孤证难以定罪，但还不够。如果被告人有难言之隐或被刑讯，则可以找其他关键证人取证。用新事实、新证言来扭转有罪供述的不合理性。

4、对“定罪量刑”起关键作用的证据，要取证

律师必须耐心倾听被告人陈述事情经过。在详细的听取中，才可能发现被告人可能忽视的事实。这一事实如果又对案件定性起关键作用，则需要尽力而为，取证落实。

5、取证要控制范围，如果申请证人出庭也不宜过多

律师要做法官的助手，而非法官的敌人。取证是为了辅助法官查清案件事实，而非增加无谓的工作量，引起法官反感。人多嘴杂，出庭证人多了可能会增加无效信息，降低审判效率，模糊核心事实，这与证人出庭的目的适得其反。

6、庭前就确定证人的可靠性和稳定性

采取合法方法与证人沟通，并要求其在法庭上说出事实。如果证人稳定、可靠则申请其出庭，若多变犹疑则不要给其压力。

7、证人一定要自愿，不能强行说服。申请证人出庭前，不过度接触证人，不干扰证人。取证的底线是不去冒险，不去控制证人

证人的价值在以其亲历性客观呈现事实。律师只是申请、辅助其发表证言。此外绝对不能干扰、甚至诱导证人作证，否则就是实在的法律风险。

证人与被告人有情感纽带，愿意仗义执言；或者证人说出真相，对其有利或至少无害是证人自愿的基础，否则就难以要求证人作证。

试图控制证人是危险的行为。

8、明确说明作证的成本与利害得失

诚信，不欺骗是取证的前提。要如实分析作证的利害和成本。因为某些时候证人说真话也需要勇气，也需要付出代价。此外，证人可能还需面对侦查机关和法院的核实，这需要证人自愿配合并付出时间、精力，承受压力。

9、证言优先采取申请证人出庭的方式提供，其次才是提供书面证言

活人更有说服力，更有感召力，还可经受法庭质疑，更有信用感。

10、专家证人对鉴定意见的影响很大

鉴定意见本质是专家发表的言词证据。鉴定意见的科学性、合法性建立在专家的权威性和中立性之上，反之鉴定意见就可能被操控。

只能用“魔法打败魔法”。申请专家证人出庭对鉴定意见进行专业审查与质证，是破除迷信鉴定意见的法门。

11、对举报人、被害人、立场摇摆不定的人都要谨慎取证

取证的目的是为了强化现有事实或扭转现有事实。但绝不是为了凭空增加风险，取证不能有赌徒心态。举报人、被害人是案件的源头，利益不一致。摇摆不定的人很容易“反水”。

除非案件“被害人”只是个角色，并未真正受害。这种情况下，就需要申请办案机关许可并经被害人同意，向其取证。

12、如果证人与庭前的证言不一致，庭上核实时，可以进行诱导性发问

诱导性发问的前提是事前存在基础信息。证人庭前表述与庭上不一致，以庭前基础信息为背景，进行诱导性发问合乎法律规定。

13、如果不是核实问题，则不能对证人进行诱导性发问

同理，诱导性发问的前提是之前有第三方信息用来核对。如果不存在基础信息做背景，则不能进行封闭式、引导式发问，只能问开放性问题。

14、如果公诉人打断证人发言，律师就要追问

公诉人不想知道的，恰是律师需要确认了解的。机会转瞬即逝，不能放过。

15、取证记录的内容一定要真实。不能不记关键性事实。

对影响案件定性的关键事实应忠实记录。可以略去与案件信息无关的内容，但一定不能剪裁事实。抓大放小，权衡证人作证的整体利害得失。对于只言片语有用，但整体不利的证言，可以不取证（律师有法定义务为当事人保密），但不能造假。

16、证据来源不能造假

执业红线亦是法律红线。

17、两个律师取证，并录音、录像

这不仅是证据合法性的形式要求，也是自我保护的必然要求。 

18、如果对证言合法性没把握，家属又极力推荐，则可让证人自述

很多事实，家属与律师的权衡能力、动机都不同。如果律师没有能力或没把握确定证言的合法性，则避免与证人接触。可以建议家属自己与证人沟通并让证人自述证言。

凡是刑辩艰难处，都是律师执业的痛点。痛定思痛，提升专业技能，才能变难为易。律师应携手共同打破藩篱。

取证不仅是良心活也是技术活。要善于运用法律规则，坚守法律底线，勇敢求证。用证据说出事实，是最有力的辩护，也是最优雅的批判。

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