昶说刑辩丨非法经营罪的边界在哪？
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非法经营罪因为有兜底条款，常被称为 “口袋罪”， 司法实践中，也确实存在扩大适用的现象，比如只要违反一般行政许可进行经营，或者对扰乱市场秩序的行为，没可适用罪名时，就定非法经营罪。
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以王力军案为例
2014-2015年期间，王力军未办理粮食收购许可证，以及营业执照，收购玉米，数量较大，一审被认定为非法经营罪，再审被认定为无罪。
该案在改判当时，引起广泛关注。
不可否认，在某种程度上，案件的改判是对非法经营罪的正确适用，对其他同类案件的处理，有很大的指导性作用。
但是，该案的改判理由，并不完美。
一审以王力军未经许可收购粮食，严重扰乱市场秩序为由，认定其构成犯罪。
再审改判则基于一审判决，认为王力军收购粮食的行为虽然违反行政许可规定，但是尚未达到严重扰乱市场秩序的程度。
也就是说，法院认为未经许可收购粮食的行为，与非法经营罪中的“非法经营”行为没有质的不同，只有量的区别。
不处罚，只是因为危害小，尚没有达到犯罪的程度。
问题是，王力军未经行政许可收购粮食，是否在定性上毫无疑问？未经许可收购粮食，又严重扰乱市场秩序的，是否就构成非法经营罪？
准确适用非法经营罪，首先要明确的问题是，违反什么样的“国家规定”，才能够定性为该罪名中的“非法经营”行为。
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非法经营罪兜底条款该如何解释？
从案例也可以看出，非法经营罪被扩大适用，其中一点就是因为对这一罪名的构成要件理解不准确，将违反一般性的国家规定，都作为可能构成非法经营罪的前提。
那么，“违反国家规定”，违反的是什么样的国家规定？
根据非法经营罪前三项规定，该罪名禁止的，是未经许可或者批准，经营国家专营、专卖和限制买卖的物品，以及经营金融证券类业务的行为。
即使在第二项中，禁止买卖许可证或者批文类等国家机关文件，也是与进出口等业务相关的许可、批准类文件，而非进出口等业务本身。
从中得出两个原则：
第一，被禁止的经营行为，都发生在市场准入阶段，即未经许可或者批准，不得进入该行业经营；这就排除了已经进入某个行业后，非法经营的行为，比如疫情期间哄抬物价的行为，因为与市场准入无关，即使司法解释已有明确规定，但能否定性为非法经营罪，也还有待商榷；
第二，只有违反国家特别许可经营制度，而非一般行政许可制度，非法经营的，才可能构成非法经营罪。比如金融证券业务，需要取得监管部门颁发的金融牌照才能经营。
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怎么理解国家特许经营？
对国家特许经营的理解，其实就是要知道哪些领域或者行业，需要国家特许才能经营。
根据《行政许可法》第十二条第（二）项，并结合非法经营罪前三项规定，国家特许经营的行业可以概括为三类：
一是资源稀缺性行业，比如自然资源、特殊时期需要限制买卖的物品等；
二是具有公益性的行业，典型的是关于国计民生的领域，比如食品、药品，以及金融业务等；
三是国家为收入需要而专营专卖的特定物品，典型的是食盐和烟草。
因为上述特定行业都与公共利益相关，谁能经营，经营范围多大，都需要国家对有限的资源进行分配。
可以说，个体的经营权本质上来自于国家。所以，未经特别许可经营上述业务，损害的是国家对资源的分配秩序。
回到王力军案，粮食收购在当时虽然需要经过行政许可，但是这种许可并非因为要对资源进行分配，本质上只具有备案或者登记性质，以便于行政机关进行事前监督和管理，这只是普通的行政许可，不属于国家特别许可的类型。
既然前提不成立，也就不能构成非法经营罪。
目前，司法解释规定了二十三种涉嫌非法经营罪的情形，这也是为了防止非法经营罪被扩大适用。
但是，也应看到，司法解释规定本身就有扩大适用的嫌疑。比如，“经营出版物”“有偿删帖”等行为，是否需要经过国家特别许可，如果不需要，能否适用非法经营罪定罪处罚，这些都还有探讨的空间。
综上所述，非法经营罪的边界在于“违反国家特许经营规定”，只有在这个界限内的非法经营行为，才可能构成非法经营罪。
司法机关在适用兜底条款时，应严守这一边界，以准确适用该罪名。
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