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侵犯商业秘密案件特征分析
侵犯商业秘密案件特征分析
要点提示
一、引言
二、典型案例
三、案件特征
四、结语
近年来，随着商业竞争愈演愈烈和商业模式的不断完善和成熟，商业秘密已经成为现代企业进行市场竞争的关键一步。但是，随之而来的是侵犯商业秘密的案件层出不穷，而且，由于商业秘密往往存在较高的专业性和技术性，以及现行法律对于商业秘密的保护制度亟待完善，所以在办理侵犯商业秘密案件时常常比其他知识产权案件更为棘手和难缠。本文从商业秘密的概念和典型案件切入，对侵犯商业秘密案件进行综合解读。
一、引言
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款对“商业秘密”进行了概念的界定，即，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”根据这一概念，我们可以得出几个商业秘密案件从根本上难以避免的诉讼难题。
首先，“不为公众所知悉”，换言之商业秘密是公认的不公开的信息。那么，除非权利人对其商业秘密进行了公开或者被侵权人非法披露，其他人是无法知晓该商业秘密的内容和形式的。而其他的知识产权案件中，以著作权为例，原告始终明确其主张权利的作品是哪一部。但是，在侵犯商业秘密案件中，原告对其所拥有的商业秘密的范围界限很模糊，甚至在起诉时都无法明确指出其享有商业秘密权的权利范围所及。商业秘密本身这一信息的无法对称导致整个庭审和被告的应诉和答辩都非常的反复和不便。
其次，商业秘密的范围包括企业的“技术信息”和“经营信息”，对这两个概念的界定并没有具体的法条予以释明。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》规定，技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。但是，从竞争的角度来讲，这些类型远远不够将商业秘密完全涵盖。而且随着技术更迭和新型的商业模式的出现，商业秘密的类型只会更多。
最后，商业秘密所有人必须将该商业秘密进行有效的措施保护才能算是一项法律上支持认可的商业秘密。从抽象的概念来看，商业秘密的保密措施的程度是十分难以确定的。很多企业认为只要和员工签订了保密条款或者竞业限制协议就算是十分有效的商业秘密保护措施。但是，这样的格式条款在法院判决的认定中是缺乏企业保护某一项商业秘密的主观愿望和客观需求的。某些具有特性的商业秘密是不能仅仅靠保密条款和竞业限制协议来维持其秘密性的。
综上所述，从其制度设计之初来讲，商业秘密就具有权利保护界限难以确定、概念外延不完整、保护措施复杂多变这些难题。
二、典型案例
（案例引自中国知识产权2017年5月刊）
（一）珠海欧比特控制工程股份有限公司诉房树磊、珠海矽微电子科技有限公司侵害商业秘密纠纷案
【案号】
一审案号：（2013）珠中法民初字第848号
二审案号：（2016）粤民终770号
【案情介绍】
上诉人（一审被告）：房树磊、珠海矽微电子科技有限公司
被上诉人（一审原告）：珠海欧比特控制工程股份有限公司
房树磊曾为珠海欧比特控制工程股份有限公司（下称欧比特公司）的员工，2001年入职欧比特公司并签订保密协议。2003年4月，欧比特公司着手研发1553B IP核技术，包括总线控制器（BC）、远程终端（RT）、总线监视（BM）三个功能模块。房树磊是技术负责人。2006年4月11日，房树磊交付了BM模块及相关技术成果。2009年开始，房树磊违反约定，以矽微公司的名义，先后生产、销售1553B系列测试仪。欧比特公司向公安机关报案，公安机关委托鉴定机构对欧比特公司的1553B IP核技术“非公知性”以及被诉1553B IP核技术与欧比特公司的1553B IP核技术“同一性”进行鉴定，委托审计机构对欧比特公司2009年至2013年3月止生产销售相关产品的平均单位毛利及毛利率进行审计。刑事一审判决房树磊、矽微公司构成侵犯商业秘密罪，刑事二审维持。欧比特公司于2013年8月15日向珠海市中级人民法院提起民事诉讼，请求判令房树磊、矽微公司停止侵权，并赔偿经济损失5326673.82元以及合理维权费用345600元等。一审法院根据审计机构审计的欧比特公司2010年至2012年生产、销售相关产品的毛利和毛利率，判决房树磊、矽微公司连带赔偿欧比特公司经济损失5326673.82元及合理维权费用151600元。
房树磊、矽微公司上诉。二审法院认为，欧比特公司主张以其实际损失作为侵权损害赔偿的数额，依照相关法律和司法解释，欧比特公司因侵权所受到的损失应是矽微公司利用1553B IP核技术生产、销售产品的总数乘以欧比特公司相关产品的合理利润所得之积。根据举证责任分配原则，欧比特公司已经初步举证证明涉案的1553B IP核技术是相关产品中不可或缺的核心技术，应以相关产品的整体价值计算损失，而房树磊、矽微公司主张1553B IP核技术在相关产品中对实现整体利润的价值贡献极低，但不能提供证据予以证明。而且，该技术非相关产品的零部件，不能以单独销售的芯片价格为依据。二审法院认定应以1553B测试设备的整体价值来计算赔偿数额。同时，综合全案各种因素，应以欧比特公司相关产品的毛利润作为合理利润更为妥当。二审法院根据查明的侵权产品数量，最终确定房树磊、矽微公司应连带赔偿欧比特公司经济损失5111231.4元及合理维权费用151600元。
（二）上海牟乾广告有限公司不服上海静安市场监管局行政处罚决定案
【案号】
一审案号：（2016）沪73行初1号
二审案号：（2016）沪行终738号
【案情介绍】
原告：上海牟乾广告有限公司
被告：上海市静安区市场监督管理局
第三人：上海商派网络科技有限公司等两公司
2012年2月，第三人向被告举报称，原告恶意高薪聘请第三人员工，获取其软件源代码等商业秘密，还在网站上进行虚假宣传，故要求予以查处。同年3月20日，市工商局批复将涉嫌侵权行为交被告查办，被告遂予立案。被告对原告办公场所电脑中的数据进行固定和全盘镜像，对原告网站等相关页面进行了截屏打印，并进行了其他调查工作。同年7月13日，司法鉴定所就被告委托事项提交了司法鉴定意见书，结论是原告办公场所电脑中的文件可以认定的部分与第三人提供的shopex485等四个网络分销软件代码相同，可视为来自同一来源，并真实存在部分软件开发文档。某软件行业协会应被告要求先后提交了书面解答及情况说明。主要内容为：软件源代码等是企业的主要资产，能为企业带来经济利益，其均未公开，从公开渠道或其他渠道无法获得，不会为公众所知悉，符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密。
经历两次听证和延期后，2015年6月25日，被告认定原告构成虚假宣传、侵犯商业秘密并作出责令停止违法行为，决定合并处罚3万元行政处罚决定。原告不服该处罚决定，以被告无管辖权、违反法定程序、认定侵犯商业秘密的事实不清、对虚假宣传行为处罚过重为由，提起本案诉讼。
上海知识产权法院经审理认为：被告经市工商局授权对所查办的涉案行为有管辖权，其具体行政行为符合法定程序，对原告虚假宣传行为处罚适当，但处罚原告侵犯商业秘密的事实认定不清，证据不足。故对被告就原告虚假宣传行为所作的行政处罚决定予以维持，但对被告就原告侵犯商业秘密行为所作的行政处罚决定判决予以撤销。
判决后，被告及两第三人不服，提起上诉。
上海市高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
三、案件特征
根据以上两个侵犯商业秘密的典型案例，我们可以对侵犯商业秘密的案件进行归纳总结得出其案件特征，以便推动现有的商业秘密侵权案件办理制度的发展和完善。
（一）商业秘密的权利范围难以确定
虽然商业秘密与专利权的权利范围包括一定程度上的技术或者技术方案，但是从本质上来讲还是有很大的差异。专利权在授权之前是需要经过国家行政机关的审查程序的，只有技术所有人将申请专利所涉及的技术方案向社会予以公开才能获得一定期限内的垄断性权利。所以说，专利权所涉及的技术方案是确定的，仅限于其向专利行政机关所递交的申请和向社会公开的范围。但是，就商业秘密而言，因为其没有像专利权一样的权利公示程序，所以其权利范围非常难以明确。在诉讼实践中，只能根据法官一步步的推敲和释明来明晰权利人的商业秘密权所及范围，而且，权利人在确定权利范围时也并不能够将保证其主张的权利范围当然的是能够受到保护或者是被告所直接侵犯的技术信息或者经营信息。
根据案例二（上海牟乾广告有限公司不服上海静安市场监管局行政处罚决定案），对侵犯商业秘密案件事实上的认定，首先要确定属于商业秘密权利所及范围以及该范围内的信息是否构成商业秘密；其次才是判断行为人的行为是否侵犯了商业秘密及侵害的程度。但本案被告未审查确定涉案商业秘密的范围及是否构成商业秘密，行业协会未具体分析技术信息内容,其认为源程序等属于商业秘密的结论缺乏针对性和事实基础。被告将订立保密协议直接等同于“不为公众所知悉”，将商业秘密可能的载体——源程序及文档——直接等同于商业秘密，故认定原告侵犯商业秘密的事实不清，证据不足。法院依法撤销部分行政处罚决定，有力促进了行政机关依法规范行政。
（二）侵权证据难以获取，侵权事实难以查明
商业秘密本身具有秘密性，是不为公众所知悉的。所以，与权利人的权利的秘密性相对，侵权人的侵权行为也由于秘密性而获得隐蔽性。故而，权利人在维权时很难发现有侵权者侵犯了其商业秘密。例如，技术秘密中的产品配方、程序、制作工艺、制作方法、管理诀窍、货源情报等，只要侵权人巧妙的加以利用，权利人就很难发现其商业秘密权已经被侵犯，即使发现也很难证明侵权人的技术或者经营信息是侵犯权利人的商业秘密得来的，所以这就意味着商业秘密权利人在维权时比其他的知识产权权利人更加依赖法院等国家权力机关。
因此，商业秘密权利人在发现侵权行为之后应当及时的向法院申请证据保全或者利用刑事程序来对抗隐蔽的侵权人和侵权行为。
另外，因为商业秘密案件中所涉及的技术信息和经营信息在一定程度上都属于专业性不较强的信息，所以法官在认定案件事实时会有专业性的缺失。比如在上述两个案例，案例一中的欧比特公司所研发1553B IP核技术，包括总线控制器（BC）、远程终端（RT）、总线监视（BM）三个功能模块；案例二中的软件源代码的相同认定都需要具有对机械控制和计算机软件有丰富经验的专家进行专门的鉴定。但是，在实际情况中，比如案例二，往往会因为鉴定方的不同而导致技术鉴定结果不同，由于法官对技术的了解不同而导致裁判结果的不同。所以，因为商业秘密侵权案件对于司法人员具有较高的专业性要求，所以在商业秘密侵权案件在进行事实认定部分十分艰难。
（三）商业秘密案件的赔偿数额难以确定
案例一中法院明确认定侵害商业秘密纠纷案件确定损害赔偿数额时，法院应根据权利人的主张，在法律规定的四种计算方式（实际损失、侵权利润、许可费倍数、法定限额）中明确适用其中一种计算方式。当采用前一种计算方式无法确定具体赔偿数额时，才适用后一种计算方式。
2017年反不正当竞争法修订后，明确规定侵害商业秘密赔偿数额依据实际损失、侵权获利、300万元以下法定赔偿的方法予以确定。2019年反不正当竞争法修改将第二十一条改为：“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”但是在司法实践中，依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额的案例较少，多数案件由法院在法定数额内进行自由裁量，其主要成因是举证不积极和举证困难，导致长期以来商业秘密侵权案件赔偿数额低位徘徊。因此，依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额，理应受到当事人和裁判者的重视。
综上所述，根据以上两个引证案例，侵犯商业秘密权的案件在实际诉讼过程中主要涉及商业秘密的权利范围所及难以确定、侵权证据难以获得、侵权事实难以确定以及商业秘密侵权损害赔偿难以确定等方面的难题。
四、结语
侵犯商业秘密案件虽然在整个知识产权体系中所占据的比例不如专利、商标、著作权侵权案件多，但是，随着商业模式的不断发展和核心技术的不断创新，商业秘密都是企业保护自己核心竞争技术、核心经营信息的不二之选，只要不公开、没有被披露其就可以始终享有该技术、该经营信息的唯一所有权。所以，在侵犯商业秘密案件中，解决上述的几点特征难题是商业秘密诉讼保护的关键之处。
张颖 律师
张颖律师现担任北京云亭律师事务所创始合伙人，北京顺维知识产权代理有限公司创始合伙人、中国科技金融法律研究会理事、北京影视娱乐法学会理事。自2011年即开始从事知识产权领域的工作和研究，擅长专利撰写、专利检索、专利无效分析、专利的PCT申请及国外申请，专利复审及无效行政复审程序和诉讼程序。精通商标的马德里申请及国外申请、商标侵权、商标的复审及行政诉讼。深度研究影视娱乐法，尤其对影视剧的创作、摄制、发行、放映过程中所涉及的影视投融资、演艺经纪、影视作品版权、影视合同等领域具有丰富的实务经验。
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陈安玥 高级法律顾问
本科毕业于南京大学生物化学系，赴新南威尔士大学(UNSW)生物医药工程专业取得硕士学位。毕业后在国家知识产权局从事专利审查多年，主要审查领域为医疗材料、医疗器械、植入假体等，精通专利撰写、检索和分析。具备出色的英语功底，2014年曾前往世界知识产权组织工作，对医药、化学领域的专利疑难案件具有丰富的经验。
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