游戏名称的使用及保护

要点提示

一、游戏名称的知识产权意义

二、典型案例

三、游戏名称的保护路径

四、法律规范

前段时间，腾讯游戏旗下的《绝地求生：刺激战场》停机维护，《和平精英》正式公测。这在各个网络平台引发了大规模的讨论。这一现象反映出当前游戏市场日益繁荣，市场上许多游戏获得了极大的用户流量，产生了较大的市场影响力。然而，针对游戏的“蹭热度”现象也层出不穷，其中，游戏名称侵权现象十分广泛。游戏名称不仅存在被用到类似游戏上的风险，而且还可能被用到其他领域，例如图书、电影、音乐等。这些使用行为是否侵权以及如何对游戏名称进行合理保护是必须面对的问题。

 一、游戏名称的知识产权意义

游戏名称可能构成美术作品。对于含有图形的游戏名称，或者字体进行特殊设计的名称可以进行著作权方面的保护。比如日本游戏《旅行青蛙》的图标设计就比较特别，可以在设计完成之日即享有著作权。有一些游戏没有图形，但是字体做过特殊设计，也可以进行著作权方面的保护，比如游戏《使命召唤》中“使命召唤”文字，由方正并有棱角的笔画、较粗的线条、采用平行四边形的笔画“撇”以及“使”字尖头造型的收笔等构成，其本身即属于具有审美意义的平面造型。

游戏名称可以是注册商标或通过使用成为驰名商标。腾讯公司就将多个游戏名称注册成为商标，比如“剑灵”、“逆战”、”qq农场“”“穿越火线”“塔防英雄”等名称均经过申请在比较关键的第9类、41类、42类获得商标注册。网易公司也将“梦幻西游”、“封神传奇”等游戏名称注册为商标。对于未经注册的游戏名称，也可以通过使用，在相关人群中获得一定的知名度，成为驰名商标。

游戏名称可以构成知名商品特有名称。知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在认定知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。知名商品的特有名称应当具有一定影响。

     二、典型案例

此部分选取两个典型案例，两案对于游戏名称采取了不同的保护路径，这是因为两案中被诉行为的性质有所不同。案一中，被诉行为是在另外一款游戏上使用原游戏的名称，案二中的行为为在电影名称中使用原游戏的名称。游戏名称被使用的场合的不同直接导致被诉行为侵权与否以及原游戏名称保护方法的不同。

（一）北京中科奥科技有限公司等上诉腾讯科技（深圳）有限公司等侵害商标权纠纷一案（（2016）京73民终87号）（一审判决（2015）海民（知）初字第15256号）

案情简介：

《穿越火线》是一款全球知名网络游戏，腾讯科技公司、腾讯计算机公司系该游戏在中国大陆地区经合法授权的独家代理运营商，中科奥公司、小奥公司共同开发并向市场推出了一款名为《穿越火线2（反恐精英版）》的射击类手机游戏。腾讯科技公司、腾讯计算机公司以严重侵害其享有的“穿越火线”注册商标专用权为由对中科奥公司、小奥公司提起诉讼。一审法院认为被告方使用“穿越火线”为游戏名称侵害涉案商标专用权。被告不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

争议焦点：

中科奥公司、小奥公司的涉案行为是否侵害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的涉案商标专用权

二审法院论述：

中科奥公司、小奥公司在上诉人游戏中使用“穿越火线2”或“穿越火线2（反恐精英版）”的行为显然能起到识别游戏来源的作用，已构成商标意义上的使用行为。

关于商标相同或近似问题，上诉人游戏名称为“穿越火线2（反恐精英版）”，其中的“反恐精英版”及“2”的标注通常被相关公众认为系对游戏版本的描述，故“穿越火线”构成上诉人游戏名称中的最显著认读部分；且上诉人游戏开始界面显示游戏名称时，相较于“反恐精英版”文字，“穿越火线”文字更突出醒目；综上，上诉人游戏名称的主要识别文字应当认定为“穿越火线”，故上诉人游戏名称与涉案商标已构成近似商标。关于商品、服务的相同或类似问题，尽管双方游戏存在手游、端游的差别，但都属于射击类网络游戏，已构成相同类别的商品、服务。中科奥公司、小奥公司在被上诉人游戏已经推出市场较长时间，且获得较高市场认知度的情况下，依然将其游戏名称设置为与涉案注册商标相近似的文字，并与腾讯科技公司、腾讯计算机公司代理的被上诉人游戏名称基本相同，且至今未能对此作出合理的更名解释，侵权主观故意十分明显。综上，本院认为，中科奥公司、小奥公司在其共同经营的上诉人游戏中使用“穿越火线2”或“穿越火线2（反恐精英版）”名称，并通过小奥网及国内多家主流手机应用平台对该游戏进行宣传推广并提供相应下载的行为，属于未经许可，在与“穿越火线”相同类别商品上使用与该注册商标近似的商标，侵害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的注册商标专用权。

（二）华夏电影发行有限责任公司与长影集团译制片制作有限责任公司、上海聚力传媒技术有限公司侵害商标权纠纷

（2018）沪73民终222号（一审判决(2016)沪0115民初29964号）

案情简介：

《使命召唤》(《CALLOFDUTY》)是一款由动视公司发售的网络游戏，动视公司就“使命召唤”在国家工商行政管理总局（现国家市场监督管理总局）商标局注册了商标。2015年9月18日，由华夏公司负责发行的电影《使命召唤》在中国上映。动视公司提起诉讼，一审法院认为华夏公司侵犯了动视公司享有的涉案美术作品著作权，并且其将“使命召唤”作为电影名称的行为构成不正当竞争。华夏公司提起上诉，二审法院维持原判。

争议焦点：

1.华夏公司是否侵害美术作品著作权。

2.华夏公司是否侵害“使命召唤”注册商标专用权。

3.华夏公司是否属于擅自使用“使命召唤”知名商品特有名称，构成不正当竞争。

一审及二审法院相关论述：

1.关于著作权侵权

虽然中文“使命召唤”文字仅占涉案美术作品的一部分，但该中文“使命召唤”文字，由方正并有棱角的笔画、较粗的线条、采用平行四边形的笔画“撇”以及“使”字尖头造型的收笔等构成，故涉案美术作品中的中文“使命召唤”文字，本身即属于具有审美意义的平面造型。而被控侵权的使用在涉案网络电影海报及预告片中“使命召唤”美术字与涉案美术作品中的对应中文部分完全一致，故华夏公司涉案电影的发行过程中，在网络电影海报及预告片中使用“使命召唤”美术字的行为，属于抄袭涉案美术作品中的对应中文部分并对外进行传播，侵害了动视公司就涉案美术作品享有的复制权和信息网络传播权。

2.关于是否侵犯注册商标专用权

关于注册商标的权利范围。电影属于我国著作权法规定的一种作品类型，它必须借助于各种介质才能向公众提供，如胶片、光盘、电脑硬盘等。电影名称的主要功能在于描述和概括电影内容，同时也起到区别于其他电影作品的作用。而商标的主要功能在于标示商品或服务的来源。两者范畴不同，实现的功能也不完全相同。因此虽然电影名称存在被注册为商标的可能，但电影名称并不能等同于商品或服务标识。动视公司在第9类商品及第41类服务上注册了“使命召唤”商标，仅说明动视公司取得了在上述类别中的电影载体等商品及电影制作、电影发行等服务上标注“使命召唤”的专有权利，并不代表动视公司在电影名称上也获得了“使命召唤”的专有权。

动视公司注册商标的权利范围不能延及电影名称的使用，华夏公司使用“使命召唤”作为电影名称并未侵害动视公司对“使命召唤”享有的注册商标专用权。

3.关于是否成立不正当竞争

涉案游戏名称《使命召唤》属于有一定影响的商品名称。动视公司的涉案游戏《使命召唤》于2003年起至今已连续发行了16部，并在美国、英国等地获得了众多奖项和荣誉。2005年起，我国国内多个主流游戏杂志及网络对该游戏进行了大量介绍和宣传。我国知名作家、知名演员、美国好莱坞明星等作为该游戏的代言人出演了宣传片，并在腾讯游戏嘉年华等多个游戏推荐活动中进行了推广宣传。且涉案游戏进入中国后，即以《使命召唤》作为其中文名称，经动视公司的长期使用，该中文名称《使命召唤》已经与涉案游戏及其涉案游戏的制作者相关联，成为相关公众区分涉案游戏及涉案游戏来源的主要标识。

华夏公司将“使命召唤”作为电影名称使用，具有将涉案电影与涉案游戏相关联，攀附涉案游戏商誉的主观恶意。华夏公司在“电影《使命召唤》官方微博V”中发布的微博部分内容中，多次提及涉案游戏。在相关公众因为两者名称相同，而产生两者具有关联关系的混淆和误认，并且已经出现了“不是游戏改编的？”“作为使命召唤的忠实粉丝！约约约”等相关微博评论时，华夏公司不但不予以澄清，反而在其微博中使用与涉案美术作品相同的“使命召唤”美术字，在微博中称“至于《使命召唤》这样一部浮夸的作品里(PS：无论是电影还是游戏)”，在介绍涉案电影《使命召唤》中武器时称“当然，这把枪在游戏使命召唤中也是狙击手老鸟的挚爱！！！”“当然，它在《使命召唤》这款游戏中的人气就更高了。”等陈述，将涉案电影和涉案游戏相关联，进一步加深相关公众的混淆和误认。

相关公众已经产生了涉案电影与涉案游戏具有特定联系的混淆和误认。相关公众在涉案微博中以及涉案影评中“初看片名，以为是游戏改编了电影版。”“还以为是游戏翻拍。”“误以为是游戏改编电影，结果买票进场被坑。”“我还以为和游戏的使命召唤有点关系呢。”等评论，足以证明相关公众已经产生了涉案电影与涉案游戏具有特定联系的混淆和误认。

华夏公司将“使命召唤”作为涉案电影名称，不属于对于“使命召唤”这一词语的合理使用。将涉案电影名称翻译为与他人有一定影响力的商品名称相同的文字，是否属于对该文字的合理使用，应当符合以下要件，即该种使用应当是必要的，仅是为了说明或者描述电影的必要范围内使用；使用应当是善意和合理，使用行为本身未起到标识商品来源的作用；使用行为不会令相关公众产生任何混淆和误认。但是，在案事实表明，涉案电影名称翻译为“使命召唤”与涉案电影的内容及主题并不契合。

综上，本院认为，华夏公司将“使命召唤”作为涉案电影名称使用的行为，属于擅自使用与动视公司有一定影响的涉案游戏名称相同的标识，引人误认为涉案电影与涉案游戏存在特定联系的混淆行为，构成对动视公司的不正当竞争。

     三、游戏名称的保护路径

本文通过对典型案例的介绍，区分游戏名称被使用的不同的情形，根据使用对象及使用场景的不同，针对使用游戏名称行为是否侵权以及如何规制分别进行讨论。

（一）游戏名称的商标权保护

将游戏名称注册为商标是最直接最被广泛使用的保护方法。针对的是对游戏名称的商标性使用行为，除了案例一之外，在腾讯诉广州四三九九网络科技有限公司使用“格斗剑灵”侵害“剑灵”商标案中，一二审法院均判定构成商标侵权。

商标法的保护路径的优势在于，商标可以未经使用而向商标局申请注册，只要商标具备显著性，并且不存在不予注册的法定情形。也就意味着，商标主体不需要额外证明商标的影响力和知名度，且保护力度较大。

1.商标侵权行为认定一般遵循以下思路：

首先，判断被诉行为是否构成商标法上的使用，或者属于法律法规规定的特定情形下的标志使用行为。在腾讯诉与泰金联创恒科技有限公司侵害商标权纠纷一案中，再审法院认为“全民逆战——穿越生死线”仅是对特定一款手机游戏的描述性指代，体现了对该款手机游戏内容的描述，属于对客观存在的既有事物的名称性指代，其所发挥的并非是区分商品或服务来源的作用。因此并不构成商标性使用。但是出于对他人合法权利予以有效保护以及避免相关公众混淆误认的立法目的，法律法规也将特定情形下的标志使用行为规定为侵害商标权的行为。因此，在符合法律法规明确规定的情况下，非作为商标使用的标志使用行为也仍然属于对商标权构成侵害的侵权行为。

其次，判断涉案商标是否在相同类别的商品、服务上使用。类似服务的认定不能仅仅以《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》作为判断依据，还要考虑在服务的目的、内容、方式、对象等方面是否相同，或者相关公众是否一般认为两者是存在特定联系、容易造成混淆的服务。

最后，判断被诉行为是否导致涉案商标混淆。第一步，以玩家的一般注意力为标准，可以搜集关于涉案两款游戏是否产生了实际混淆误认的言论；也可以对相关消费者群体进行调查、统计数据并出具报告。第二步，对两款商标进行“隔离观察比较”，即不能将它们放在一起作对比，应当是先观察后凭借印象进行比较。第三步，对两款商标进行“显著部分比较”和“整体观察比较”，即在隔离观察的前提下，比较两个商标最显著的部分和商标整体是否相同。

2.对游戏名称进行商标法保护的前提

“起名”是游戏名称能成功注册为商标最关键的一步，在“起名”这个环节上一定要严格遵循有关规定，防止在游戏获得一定影响之后被人“搭便车”却无法维权。根据相关法律，商标局不予注册的游戏名称的情形如下：

游戏名称缺乏显著性。“显著性”又称为“区别性”或者“识别性”，没有显著性就不能起到区分商品或服务来源的功能。没有显著性的标志包括两类：一是“通用标志”。是指仅有本商品的通用名称、图形、型号的，这是一类事物的一般称呼或图形。比如“手游”是指运行在手机上的游戏软件，你的游戏名称如果就简单起名为“手游”那是不会被注册成功的。二是“描述性标志”。是指仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，这是游戏开发中比较常见的起名方式，直接把游戏的内容作为游戏名称使用。

游戏名称违反法律的禁止性规定。《商标法》第10条以列举的方式规定了不予注册的商标情形，概括有：

①与特定官方标志相同或近似，比如我国的国旗国徽。

②有民族歧视、欺骗公众的后果或者有损道德风尚等不良影响。

③使用了特定的中外地名。

④采用欺骗或者其他不正当手段进行注册。

（二）游戏名称的反不正当竞争法保护

商标的主要功能在于标示商品或服务的来源，并不是所有使用商标的行为都被商标法所禁止。通过反不正当竞争法对游戏名称进行保护，要求对象是游戏名称形成知名商品的特有名称，应当判断涉诉行为个是否导致相关公众对被诉对象和涉案游戏产生了特定联系的混淆和误认。

区别于注册商标，构成“知名服务特有名称”前提条件是商标被使用过，在特定行业、领域被广泛、长期地使用，形成具有一定影响力的商业标志。其包含两个构成要素，一是商品或服务是知名的，二是商标名称具备显著性，能起到区分服务提供者的识别功能。

判断涉诉行为是否侵犯致命游戏的特有名称的思路如下：

1.涉案游戏名称是否属于有一定影响的商品名称。这是使用反不正当竞争法对游戏名称进行保护的前提。可以从涉案游戏获得的奖项和荣誉，进行介绍和宣传的时间、场合，以及相关公众对涉案游戏的认识等因素考虑。

2.被诉主体使用游戏名称的行为，是否具有将被诉商品或服务与涉案游戏相关联，攀附涉案游戏商誉的主观恶意。可以从被诉主体在各个场合关于涉案商品、服务的论述，对涉案商品、服务的宣传行为，相关公众的态度以及被诉主体是否及时对质疑予以澄清等因素考虑。

3.相关公众是否产生了被诉商品、服务与涉案游戏具有特定联系的混淆和误认。可以从相关公众在各个场合发表的言论或者评论来判断相关公众的看法，必要时可以由委托专门机构对公众认知和态度进行调查。

4.被诉行为是否属于对于涉案游戏名称作为词语本身的合理使用。合理使用应当符合以下要件，即该种使用应当是必要的，仅是为了说明或者描述被诉商品或服务的必要范围内使用；使用应当是善意和合理，使用行为本身未起到标识商品来源的作用；使用行为不会令相关公众产生任何混淆和误认。

从反不正当竞争法角度对游戏名称进行保护在实践中得到了广泛的应用。

在成都页游科技股份有限公司、成都泽洪品牌营销策划有限公司与广州菲音信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司著作权及不正当竞争纠纷案中，法院认为原告《斗破苍穹》游戏进行了较大的宣传投入，具有较高知名度，属于知名商品。被告《斗破乾坤》游戏名称意思相近，角色和境界形成相同，容易导致消费者误认，构成不正当竞争。

在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉北京分播时代网络科技有限公司、广州市动景计算机科技有限公司诉不正当竞争纠纷一案中，法院认为《魔兽世界》系列游戏长期以来大量宣传，并在行业评选获得荣誉，受到各种媒体正面报道，且游戏名称具有区分来源的显著性，因此属于知名商品特有名称，被告的行为构成不正当竞争。

（三）游戏名称的著作权保护

一方面，游戏名称的商标权保护和反不正当竞争法保护具有内在局限性。首先，商标法并不能规制所有的游戏名称的使用行为，例如将“使命召唤”作为电影名称的行为。其次，注册商标从申请到获得注册至少需要一年以上的时间，而很多游戏的生命周期并不是很长久，等到拿到注册商标游戏就可能已经过期了，所以此时保护的时间就显得至关重要。最后，知名商品特有名称的认定必须要经过一段时间的使用，比如对服务的大面积宣传推广、服务品牌的口碑积累等等，才能让消费者对服务提供者产生与其名称相对应的唯一联系，起到识别功能，这对于时间及举证要求较高。

另一方面，著作权法具有独特的保护对象和保护优势。对于含有图形的游戏名称，或者字体进行特殊设计的名称可以进行著作权方面的保护。著作权法保护路径的优势在于即时取得，及时保护。虽然美术作品和字体著作权相对于注册商标而言，其保护力度特别是判赔力度并不如注册商标。但是在申请注册商标到获得商标注册的期间内，如果遇到抄袭使用侵权行为，著作权可以作为较为便捷的保护手段。

四、法律规范

1.《中华人民共和国商标法》

第四十八条

本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第（二）项

有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第九条

商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条

人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一） 以相关公众的一般注意力为标准；

（二） 既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三） 判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十一条

商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

3.《反不正当竞争法》

第六条

经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一） 擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二） 擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三） 擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四） 其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

4.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

第一条

在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

5.《中华人民共和国著作权法实施条例》

第四条第（二）项

美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

张颖  律师

张颖律师现担任北京云亭律师事务所创始合伙人，北京顺维知识产权代理有限公司创始合伙人、中国科技金融法律研究会理事、北京影视娱乐法学会理事。自2011年即开始从事知识产权领域的工作和研究，擅长专利撰写、专利检索、专利无效分析、专利的PCT申请及国外申请，专利复审及无效行政复审程序和诉讼程序。精通商标的马德里申请及国外申请、商标侵权、商标的复审及行政诉讼。深度研究影视娱乐法，尤其对影视剧的创作、摄制、发行、放映过程中所涉及的影视投融资、演艺经纪、影视作品版权、影视合同等领域具有丰富的实务经验。

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陈安玥  高级法律顾问

本科毕业于南京大学生物化学系，赴新南威尔士大学(UNSW)生物医药工程专业取得硕士学位。毕业后在国家知识产权局从事专利审查多年，主要审查领域为医疗材料、医疗器械、植入假体等，精通专利撰写、检索和分析。具备出色的英语功底，2014年曾前往世界知识产权组织工作，对医药、化学领域的专利疑难案件具有丰富的经验。

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