同人作品法律问题研究

要点提示

一、同人作品概述

二、典型案例分析

三、法律规则

四、结语

一、同人作品概述

（一）同人作品概念

“同人”一词本意是指有着相同志向的人，后来衍生为“共同从事私人出版创作（的伙伴）”。同人作品指“利用原有的漫画、动画、小说、影视、游戏作品中任务角色、故事情节或者背景设定的基础进行的再创作”。在欧美国家，此类作品往往以“Fan Art”或“Fan Fiction”进行表达，展示了其与粉丝文化息息相关的特性。事实上，大多数同人作者都是原作品的粉丝，创作同人作品主要是为了表达对于原作品或者其中人物的喜爱之情，同时也希望能将原作的故事继续下去。

从上述概念中我们可以看出，同人作品涵盖范围极广，表现形式包括但不限于同人小说、同人漫画、同人动画、同人电影、同人游戏、同人歌曲等。在我国，同人作品除了文学和动漫产业，也逐渐发展到音乐、游戏、影视等行业。目前，国内规模较大的综合性文学网站如晋江文学城、起点中文网等都设有“同人”类别；百度贴吧、新浪微博、知乎等也有专门的“同人”版块。

（二）同人作品分类

根据创作方式，同人作品可分为二类：

一为续写，即在原作结束后，对其结尾进行进一步的续作，或对原作进行前传的编写，或是编撰对于原作起补充作用的番外。因为续写本身是对原作进行延伸，所以在著作权法上不涉及原作的改编权。续写借鉴的主要是原作的人物名称、人物性格、人物关系，此种同人作品要解决的法律问题是“人物名称、人物性格、人物关系”是否被法律保护。

二为架空，即只借用原作的人物形象、人物关系，但将其放于异时空中，其他设定均与原作不同。从理论上讲，架空的法律问题与续写相同，只是涉及到特定原作要素的运用。

有人认为改编也是同人作品创作的一种形式，即在原作的基础上，沿袭主要人物形象、人物关系、故事情节，但对原作表达进行部分改变，创作出具有独创性的新作品。但是，笔者不赞同这种观点。同人作品与粉丝文化息息相关，大多数同人作者都是原作品的粉丝，创作同人作品主要是为了表达对于原作品或者其中人物的喜爱之情，同时也希望能将原作的故事继续下去。同人作品的核心和魅力在于相同人物角色生命的再次迸发，如果作品情节也进行了沿袭而只是进行表达的改变，则不符合同人作品的初衷与现实情况。

对于改编作品（属于著作权法中的演绎类作品），直接适用相关规则即可。实践中，较常见的侵权形式是未经许可侵犯原作者的改编权，比如琼瑶诉于正《宫锁连城》侵犯《梅花烙》著作权一案，这种案件中法官主要进行“实质性相似”的比较，对于未经允许擅自进行创作并且与他人作品存在实质性相似的作品，我们通常称之为“抄袭”。

对于以续写和架空为主要形式的同人作品，法律则缺乏直接规定。这就导致虽然笔者对同人作品和改编作品进行了区分，但是实践中在涉及同人作品的侵权案件中，法官进行判定的方式往往与对改编作品的保护方式发生重合。对涉及同人作品的侵权进行著作权意义上的分析包括两步：

1.首先解决“人物名称、人物性格、人物关系”等同人作品惯常借鉴要素是否被法律保护的问题，即要运用“思想表达二分法”来解决同人作品借鉴的要素是否被著作权法保护。

2.往往必须进行“实质性相似”的判断。虽然在理论上续写和架空两种方式不涉及作品情节的借鉴，但是同人作品并不是一个法律概念，实际的案件中同人作品只是作为一个“侵权作品”被审查，在人物名称、人物性格、人物关系相同的情况下，将其作品情节与原作进行比较必不可少。

（三）法律聚焦

1. 同人作品是否享有著作权。根据著作权法实施条例第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的种力成果。独创性分为两个部分，“独”是指作品系由作者独立完成，而不是抄袭他人完成的，“创”是指作品要体现“作者的创造”、个性，作者对取词造句的取舍和选择。同人作品属于文学、艺术范畴，只需要按照作品的一般标准进行判断，如果符合独创性的要求，并能以某种有形形式复制，就是著作权法意义上的作品，并且独立于原作品。

2. 同人作品是否属于对原作品的合理使用。合理使用是指在法定情形下，他人可以不经著作权人同意而以某种方式无偿使用享有著作权的作品的法律制度。我国著作权法第二十二条采用列举式，规定了十二种合理使用情形。从这十二种情形中，我们可以归纳出合理使用的适用条件，即:（1）在使用目的方面要求非营利性。（2）在使用对象方面，要求是已发表的作品。（3）在使用程度方面，要求只能是适当的使用，不能超过合理限度。就同人作品而言，首先，在使用目的方面，随着同人作品的兴起，并且产业化，一部分同人作品逐渐向营利性转变，创作和传播是为了获取相应的经济利益。其次，在使用程度方面，同人作品对原作品的使用，可能是质的使用，比如相同的主题，也可能是量的使用，比如相同的人物名称，在比例上，也不局限于适当的限度。据此，把所有同人作品都视为对原作的合理使用，似乎不妥。

3、同人作品侵权属性。随着网络文化和亚文化的日益发展，同人作品也开始逐渐盛行。随之而来的，是关于同人作品与原创作品之间的著作权纠纷。同人作品一定会在一定程度上使用原作作品中的创作元素，会与原作存在依托关系，因此同人作品在知识产权方面存在着与生俱来的瑕疵。即使是享有著作权的作品，也有可能会侵犯他人的著作权。一方面我们在明确同人作品合法性地位的同时，也要保护原作品作者所应有的合法权利，协调好同人作品与原作品的关系。实践中，主要从著作权以及不正当竞争两方面对同人作品进行规制。

二、典型案例分析

（一）实务要点总结

1.“思想表达二分法”的普遍适用。审判基本围绕着思想和表达的区分、实质性相似的认定，要服务于促进创作的目标的思路进行。

著作权法的基本原理是不保护思想，只保护思想的表达。判断同人作品是否为侵权作品的关键，就在于正确地划分思想与表达的界限。相同的思想可以通过不同的外在形式展现出来，表达是作者表现思想的独创成就，保护表达却不保护思想具有内在合理性。

非演绎类同人作品与原作品之间的联系多为人物名称、人物设定，甚至仅仅是文章标题。这些基础要素是否符合独创性标准，是否构成“作品”，在实践的认定中存在不少争议。按照思想表达二分法，著作权法只保护表达，不保护思想。那么人物设定到底是“表达”，还是“思想”呢？

原则上，我们认为，仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，很难被认为是“表达”，更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似。此时，即使同人作者将人物名称改成别的，并不影响读者对同人作品的理解，作者并没有借用原作的表达。但是，若同人作品为了“强化这种性格设定而在新作中延续原作的部分情节设定”，就很有可能被认定为“表达”。以琼瑶诉于正《宫锁连城》抄袭《梅花烙》一案为例，一旦同人作品与原作品之间雷同的情节大量存在且环环相扣，就可以被认为是整个故事的“框架性表达”，从而构成侵权。这里的情节，独创且细致到一定程度，属于“表达”。在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系，可能会把以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似。

2.同人作品可通过反不正竞争法予以规制。作品中的人物名称、人物关系等元素虽然有时候不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用。为了兼顾社会公益和市场竞争的公平性，法律可以从反不正当竞争法的角度，对同人作品予以规制。

反不正当竞争法有适用的必要性。作品及作品元素凝结了作者高度的智力劳动，在具有极高的知名度和影响力情况下，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。比如提及胡八一、王胖子等人物名称，人们很容易联想到《鬼吹灯》，提到令狐冲，人们就会联想到金庸的作品《笑傲江湖》等。比如《三体X》作为小说《三体》的同人小说，把原作者刘慈欣在原作中留下的准备之后写平行小说的云天明这一伏笔“抢了”，从著作权法意义上很难对原作进行保护，但从社会公益和市场竞争以及诚实信用原则上讲，似乎存在不妥。所以，有必要引入反不正当竞争法对同人作品予以规制。

反不正当竞争法有适用的可能性。我国反不正当竞争法的立法目的在于维护竞争秩序，该法调整范畴除了传统的商品流通市场外，亦包括新兴市场如文化产业市场、技术产业市场等。从主体角度而言，文艺创作者创作的文学作品通过出版发行进入市场成为文化产品，就其提供文化产品获取了相应的对价，其实质为文化产品的生产者，可以归入反不正当竞争法所规定的从事商品生产、经营或者提供服务的自然人。从主体行为角度而言，文化产业市场作为存在竞争的商业化市场，其市场主体的行为符合市场经营的一般条件，应当适用反不正当竞争法调整其竞争关系。 在《鬼吹灯》案和《此间的少年》案中，原告都提出即使不构成著作权侵权，这种同人创作也构成不正当竞争，虽然在两案中，法院最终做出是否构成不正当竞争的结论不一，但是都承认了同人创作被认定为不正当竞争行为的可能性。

同人作品中存在的不正当竞争问题的实质是使用他人作品中的人物形象是否构成不正当竞争。原作作者通常认为同人小说的作者使用原作中的同人要素，特别是知名度较高的作品，使消费者认为同人小说与原作或原作者有关联，如是原作的续写，或者受到原作作者的授权，甚至造成市场混淆，误导消费者认为同人小说就是原作。结果增加同人小说的交易机会和竞争优势，并剥夺了原作的交易机会，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，是一种搭便车的行为，构成不正当竞争。的确，同人小说不仅在创作的时候借用原作中的元素，创作完成之后还借助原作形成的声誉扩大自己的影响，损害原作的利益。

（二）金庸著诉江南著作权侵权及不正当竞争纠纷案

查良镛与北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司、杨治侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一审民事判决书（(2016)粤0106民初12068号）

案情简介：

 小说《此间的少年》里，金庸塑造的一众武侠人物化身为汁京大学的学生，演出了一场当代中国大学校园的青春故事。除人物名称外，《此间的少年》也挪用了原作的部分人物性格和人物关系。

焦点问题：

1.《此间的少年》是否侵害原告的著作权。2.被告杨治、联合出版公司、精典博维公司、广州购书中心行为是否构成不正当竞争。

法院论述：

（一）《此间的少年》是否侵害原告的著作权
  根据“思想与表达两分法”，著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想的表现形式，不包括作品中所反映的思想本身。

在文学创作领域中，文字作品以小说为例，其内容主要由人物、情节、环境三个要素构成。当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时，其整体已经超越了抽象的思想，属于对思想的具体表达。反之而言，脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。杨治作为原告作品的读者，在创作之前即已接触原告作品，故判断《此间的少年》是否侵害原告著作权，需要认定《此间的少年》与原告作品是否构成实质性相似。在最高人民法院发布的指导案例81号张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷一案中，最高人民法院在裁定书中认为，判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。
   经比对，《此间的少年》使用了郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲等数十个与原告作品中相同的人物名称，但同名人物的性格特征、人物关系及故事情节在具体表达的取舍、选择、安排、设计上并不一致。

从整体上看，虽然《此间的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但上述人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达，《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于原告作品的校园青春文学小说，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与原告作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》是杨治重新创作的文字作品，并未侵害原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。
   (二)杨治、联合出版公司、精典博维公司、广州购书中心行为是否构成不正当竞争
   原告作品中的人物名称、人物关系等元素虽然不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用。

关于本案是否具备该一般条款适用的基本条件，本院评析如下：

其一，杨治使用原告作品元素创作《此间的少年》并出版发行的行为不属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，原告也并未依据该列举式规定主张权利，而是直接主张杨治的行为违反了反不正当竞争法第二条的规定。

其二，原告对作品中的人物名称、人物关系等元素创作付出了较多心血，这些元素贯穿于原告作品中，从人物名称的搜索结果数量可见其具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代与识别功能。杨治利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者，并通过联合出版公司、精典博维公司的出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益。

其三，在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来。认定是否符合文化产业领域公认的商业道德，应考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、出版发行对原作市场或价值的潜在影响等因素，一方面应保障创作和评论的自由，促进文化传播，另一方面也应充分尊重原作者的正当权益。“同人作品”一般是指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的作品，若“同人作品”创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求，不以营利为目的，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场。但本案中，杨治作为读者“出于好玩的心理”使用原告大量作品元素创作《此间的少年》供网友免费阅读，在利用读者对原告作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益，在损害原告利益的前提下追求自身利益的最大化，对此杨治用意并非善意。特别需要指出的是，杨治于2002年首次出版时将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，将自己的作品直接指向原告作品，其借助原告作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显。因此，杨治的行为具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为反不正当竞争法所禁止。综上，杨治未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。

（三）《鬼吹灯》与《摸金校尉》案

上海玄霆娱乐信息科技有限公司与上海新华传媒连锁有限公司、群言出版社、北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、张牧野、万达影视传媒有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷案（(2015)浦民三(知)初字第838号）

案情简介：

玄霆公司从《鬼吹灯》系列小说作者天下霸唱（张牧野）处受让取得了该小说的著作财产权，后张牧野又创作小说《摸金校尉》。《鬼吹灯》系列小说讲述的系主要人物胡八一、Shirley杨和王胖子在各处盗墓探险的故事。《摸金校尉》也是一部盗墓探险小说,主要人物为老胡(或胡爷)、雪梨杨和胖子，该三人的人物形象、人物背景、人物关系、人物性格与《鬼吹灯》系列小说中的胡八一、Shirley杨和王胖子完全一致。《摸金校尉》的主要人物佩戴“摸金符”,其在盗墓探险过程中遵循的盗墓规矩及禁忌手法与《鬼吹灯》系列小说基本一致。但被控侵权图书与《鬼吹灯》系列小说的故事情节、故事内容完全不同。玄霆公司提起诉讼，认为小说《摸金校尉》大量使用了原告《鬼吹灯》系列小说的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了原告享有的演绎权。

争议焦点：

原告主张的著作权侵权及不正当竞争行为是否成立.

法院论述：

根据著作权“思想与表达二分法”原则,受著作权法保护的作品必须是能够被他人客观感知的外在表达,即作品中抽象的思想本身是不受著作权法保护的,只有对思想的具体表达才受著作权法保护。实践中,受保护的表达与不受保护的思想观念往往需要根据作品的种类、性质和特点等做出个案认定。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品,其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等,后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达,更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具,从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述,并由此成为作品故事内容本身时,才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素,因其过于简单,往往难以作为表达受到著作权法的保护。故被控侵权图书是否侵犯了原告作品的著作权,尚需审查被控侵权图书使用人物名称、关系等要素后所呈现出的故事情节是否与原告作品的故事情节有相同或相似之处。经比对,被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素,但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容,被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容,这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似,也无任何延续关系。故本案原告主张其权利作品中人物形象、盗墓规矩、禁忌受著作权法保护的依据不足,原告关于被告实施著作权侵权行为的主张,本院不予支持。

三、法律规则

《中华人民共和国反不正当竞争法（2017修订）》

第二条

经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

第十七条

经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国著作权法》

第十一条　著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的公民是作者。

《中华人民共和国著作权法实施条例》

第二条

著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》

第二十二条第2款

对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

四、结语

面对同人作品侵权风险，主要从著作权法和反不正当竞争法两方面进行规制。一方面判断同人作品是否侵犯包括改编权、署名权、保护作品完整权在内的著作权，一方面判断同人作品的市场宣传、销售等行为是否扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益。

除了从现有法律框架内对同人作品进行规范外，应特别注意以下两个问题：

1.可以考虑借鉴CC协议。CC协议即“创作共用协议”，英文全称为“Creative Commons License”。CC协议与传统的著作权不同，它是一个相对宽松的版权协议，只保留了几种基本权利，放弃其他权利。使用者可以明确了解所有者的权利，既不容易侵犯版权，也可以使作品得到有效的传播。这其实是一种“知识共享”模式。

一方面，原作作者可以在自己的作品上标示是否允许他人进行同人创作以及允许的条件，想进行同人创作的作者可以根据作品上的“CC”标识判断同人创作是否违反原作作者意志，这样在不损害原作作者利益前提下，可以促进同人文化的发展与繁荣。另一方面，可以成立同人作品共享协会等组织，对同人作品的创作及传播进行统一的有条件的授权。要求商业性使用同人作品，需向同人作品著作权人及原作品著作权人支付相应的报酬。

2. 应当正确适用不正当竞争法。

一方面，同人作品市场当下较为复杂，需要法律规范进行规制。在处理相关问题时，除了运用著作权法进行判断外，有必要运用反不正当竞争法进行利益平衡。

另一方面，不能对同人作品一刀切，将所有同人作品全部认定为著作权侵权或不正当竞争。最高人民法院在裁定书中认为，适用反不正当竞争法第二条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。最高人民法院强调：虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。

张颖  律师

张颖律师现担任北京云亭律师事务所创始合伙人，北京顺维知识产权代理有限公司创始合伙人、中国科技金融法律研究会理事、北京影视娱乐法学会理事。自2011年即开始从事知识产权领域的工作和研究，擅长专利撰写、专利检索、专利无效分析、专利的PCT申请及国外申请，专利复审及无效行政复审程序和诉讼程序。精通商标的马德里申请及国外申请、商标侵权、商标的复审及行政诉讼。深度研究影视娱乐法，尤其对影视剧的创作、摄制、发行、放映过程中所涉及的影视投融资、演艺经纪、影视作品版权、影视合同等领域具有丰富的实务经验。

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陈安玥  高级法律顾问

本科毕业于南京大学生物化学系，赴新南威尔士大学(UNSW)生物医药工程专业取得硕士学位。毕业后在国家知识产权局从事专利审查多年，主要审查领域为医疗材料、医疗器械、植入假体等，精通专利撰写、检索和分析。具备出色的英语功底，2014年曾前往世界知识产权组织工作，对医药、化学领域的专利疑难案件具有丰富的经验。

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