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注册商标申请中的雷区——类似商品或服务
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高界比恒知识产权代理有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷
商标的起源可以追溯到古代工匠在艺术品或实用产品上的签字或标记。随着岁月的迁流，商标作为商业性标识，已是随处可见，成为消费者识别商品和服务的主要标志，也是商品生产者和服务提供者的代名词。在《商标法》规定的“商标注册和保护”制度下，注册商标的申请的审核越来越严格，《商标法》中有关注册商标申请的“雷区”切不可触及。全文共计4456字，阅读时间约8分钟。
一、近似商标的认定：申请商标第15569595号与引证商标第4237834号均为“大管家”，只在字体上存在细微差别，构成近似商标。
二、类似服务的判断：应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。
三、引证商标的效力：构成《商标法》第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。
一、申请商标为第15569595号“大管家”商标，由高界比恒公司于2014年10月24日申请注册，指定使用在第45类的“域名注册（法律服务）;商标法律咨询;商标注册申请、变更、续展、转让、异议、撤销、评审、侵权投诉等有关事项代理;商标代理;法律研究;诉讼服务;为法律咨询日的监控知识产权;知识产权咨询;版权管理;知识产权许可”等服务上。
第15565595号商标
二、引证商标为第4237834号”大管家”商标，由深圳市华之光科技有限公司（以下简称华之光公司）于2004年8月25日申请注册，核定使用在第42类的”知识产权许可;知识产权咨询;研究与开发（替他人）;无形资产评估”等服务上，专用期限为2008年5月28日至2018年5月27日。
第237834号商标
三、2016年7月20日，商标评审委员会作出第63384号决定书，认为申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标,已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形,决定驳回申请商标的注册申请。
四、高界比恒公司针对引证商标向商标局提出连续三年不使用的撤销申请，商标局于2017年7月30日作出商标撤三字[2017]第W013366号《关于第4237834号第42类“大管家”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第4237834号第42类“大管家”商标在“1.知识产权许可；2.知识产权咨询”部分核定使用服务上的注册，原第4237834号《注册商标证》作废，由商标局重新核发《商标注册证》，并予公告；2018年1月6日，商标局在第1582期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，依法撤销第4237834号第42类“大管家”商标，商标专用权自公告之日起终止。
本案争议焦点：申请商标是否因构成商标法第三十条规定的情形而不应被核准注册。
二审法院认为【（2017）京行终1910号】：
一、近似商标的认定：鉴于高界比恒公司对诉争商标与引证商标构成近似商标的认定无异议，经审查并无不当，予以确认。
二、类似服务的判断：应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“商标代理、法律研究、诉讼服务、知识产权咨询、知识产权许可”等服务，与引证商标核定使用的“知识产权许可、知识产权咨询”服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，已构成相同或类似服务。因此，诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。其他判决的相关认定对本案并无拘束力，且第3416号判决亦未否定“知识产权咨询、知识产权许可”与“商标代理”构成类似服务。原审判决及被诉决定对此认定正确，予以维持。高界比恒公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。
三、引证商标的效力：高界比恒公司虽然针对引证商标提起撤销申请，且华之光公司未在法定期限内提供使用证据，但目前引证商标仍为合法有效的在先注册商标，仍然构成诉争商标申请注册的权利障碍。因此高界比恒公司中止本案审理的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
再审法院认为【（2018）最高法行再96号】：
构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。本案中，引证商标在二审判决作出时尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会及一、二审法院依据当时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但是，在二审判决作出之后，引证商标于2016年7月20日已经被商标局以连续三年停止使用为由予以撤销，在2018年1月6日发布的第1582期商标公告上，也对商标局依法撤销引证商标的事实进行了公告，由此，引证商标基于撤销决定的生效产生了丧失注册商标专用权的法律后果，申请商标的权利障碍已经消失。
我国商标法采用的是注册商标审查制度，在审查期间，客观上无法避免在此期间可能发生的情势变化，这也是商标注册制度设计的组成部分。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，申请商标的权利障碍已经消失，申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，此时，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
在商标申请中，应该避开《商标法》第三十条的雷区：申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
一、相同或近似商标
商标包括文字商标、图形商标和组合商标。其中文字商标又包括中文商标、拼音商标和外文商标。商标作为一种标识性权利，主要起到区分及指引的作用，避免消费者混淆。在我国的司法实践中，相同商标由于其内容和外形的一致性，易于认定。相似商标主要以一般消费者能否区分作为标准。本案中，申请商标第15569595号与引证商标第4237834号的文字内容均为“大管家”，二者在字体上存在细微的差别，对一般消费者而言，这种字体上的细微差别不容易被区分开，因此，申请商标与引证商标被认定为近似商标而非相同商标。
二、相同或近似商品或服务
在判断是否构成相同货近似商品或服务，关注的是商标申请注册中指定申请商标申请使用的商品及引证商标核定使用的商品是否属于《商标注册用商品和服务国际分类》的同一类及同一群组。此外还应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，申请商标第15569595号申请使用的商品与引证商标第4237834号核定使用的商品不属于同一类，但申请商标指定使用的“商标代理、法律研究、诉讼服务、知识产权咨询、知识产权许可”等服务，与引证商标核定使用的“知识产权许可、知识产权咨询”服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，已构成相同或类似服务。
三、引证商标的效力
构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。本案中，一审、二审期间，高界比恒公司虽然针对引证商标提起撤销申请，且华之光公司未在法定期限内提供使用证据，但引证商标仍为合法有效的在先注册商标，构成诉争商标申请注册的权利障碍。但在本案再审时，申请商标的权利障碍已经消失，申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。在商标申请中，应当注意在相同或类似商品或服务中使用的相同或近似商标是否属于《商标法》第四十九条规定的可申请撤销的情形，申请人可以根据具体的情况，先行依据《商标法》第四十九条的规定向商标评审委员会申请撤销，再行申请商标的注册，可节约为司法诉讼支付的成本，同时，也要注意商标被抢注的风险。
四、案件延伸——
在本案中，华之光公司第4237834号“大管家”商标，专用期限应当至2018年5月27日，由于其三年未使用，高界比恒公司对此向商标局提出连续三年不使用的撤销申请，商标局于2017年7月30日作出商标撤三字[2017]第W013366号《关于第4237834号第42类“大管家”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，原第4237834号《注册商标证》作废，由商标局重新核发《商标注册证》，并予公告；2018年1月6日，商标局在第1582期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，依法撤销第4237834号第42类“大管家”商标，商标专用权自公告之日起终止。可见，在商标使用中应注意，商标注册并非是“一劳永逸”的行为，“无正当理由连续3年不使用情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。因此，为保持注册商标的有效性，应当连续使用，此外，还要注意注册商标的期满续展问题，否则，将会丧失注册商标的效力。
《中华人民共和国商标法》
第三十条 申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。
第四十九条 注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。
第五十条 注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。
第五十四条 对商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
《商标法实施条例》
第六十六条 有商标法第四十九条规定的注册商标无正当理由连续3年不使用情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，提交申请时应当说明有关情况。商标局受理后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。
前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
以无正当理由连续3年不使用为由申请撤销注册商标的，应当自该注册商标注册公告之日起满3年后提出申请。
第六十七条 下列情形属于商标法第四十九条规定的正当理由：
（一）不可抗力；
（二）政府政策性限制；
（三）破产清算；
（四）其他不可归责于商标注册人的正当事由。
北京高界比恒知识产权代理有限公司、国家工商行政管理商标行政管理(商标)再审案【（2018）最高法行再96号行政判决书】
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