金庸诉江南——内地同人作品第一案

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查某某（CHA，Louis）诉杨某等著作权侵权及不正当竞争纠纷案

阅读提示

《此间的少年》是杨治（笔名江南）创作的一部校园小说，讲述的是让人熟悉的大学生活的故事。小说以宋代嘉佑年为时间背景，地点在以北大为模版的“汴京大学”，登场的人物是乔峰、郭靖、令狐冲等大侠，不过在大学里，他们和当代的年轻人没有什么不同。但书中人物与情节的使用是否会侵犯原作者的著作权？不久之前，金庸就江南侵犯著作权及不正当竞争提起诉讼，并最终获赔188万。本文共6928字，大致用时15分钟。

（图片来源于网络）

裁判要旨

一、《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于原告作品的校园青春文学小说，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与原告作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，二者并不构成实质性相似。

二、“同人作品”一般是指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的作品，若“同人作品”创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求，不以营利为目的，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场。但本案中，杨某作为读者“出于好玩的心理”使用原告大量作品元素创作《此间的少年》供网友免费阅读，在利用读者对原告作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益，在损害原告利益的前提下追求自身利益的最大化，对此杨某用意并非善意。

三、原告作品中的人物名称、人物关系等元素虽然不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用。本案中，原告作品及作品元素凝结了原告高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。原告作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。

案情简介

一、金庸系海内外知名作家，于1955年至1972年间，创作并发表了《射雕英雄传》《天龙八部》等15部武侠小说，汇集为《金庸作品集》，在海内外出版发行。学术界就金庸作品的研究已形成“金学”流派，市场上存在《金庸传——书写侠义，笔战江湖》等多个版本的《金庸传》。社会各界人士包括姚明、马云、李开复，著名学者陈平原、陈墨，中国文联主席孙家正、冯其庸，导演侯孝贤等均对金庸及其作品作出过较高的评价。

（图片来源于网络）

二、2015年，原告发现在中国大陆地区出版发行的小说《此间的少年》所描写人物的名称均来源于原告作品《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》等，且人物间的相互关系、人物的性格特征及故事情节与原告上述作品实质性相似。该小说由杨治署名“江南”发表，由联合出版公司出版统筹、被告精典博维公司出版发行，在中国大陆地区大量销售。

三、部分书中相似的片段：

1、郭靖与黄蓉初相识

《射雕英雄传》描写为：黄蓉在躲避店伙追打时与郭靖初次相见，故意利用、试探郭靖。郭靖见她可怜，请她吃饭，凡黄蓉要点的菜肴，郭靖一概应允。见黄蓉衣裳单薄，郭靖将自己的貂裘和黄金送给她。黄蓉开口要郭靖的汗血宝马，郭靖也毫不迟疑地送给了她，黄蓉为郭靖对萍水相逢的自己的信任而感到十分感动。

《此间的少年》描写为：黄蓉在躲避一只“危险的手”时撞到郭靖，意识到这个傻大个是可以利用的，要求郭靖去帮她买一件T-SHIRT。郭靖觉得黄蓉“比较细弱不堪冲击”，毅然答应，并将自己的“二八自行车”（被黄蓉称为“破驴”）及全部行李交给黄蓉看管，黄蓉为郭靖对陌生的自己如此信任而有些感动。

2、黄蓉与郭靖互生好感成为恋人

《射雕英雄传》描写为：郭靖和黄蓉第二次单独见面，郭靖将自己特意为黄蓉收藏的，已压得或扁或烂的点心给黄蓉吃，黄蓉因感怀于从小没有妈，从来没有人像郭靖这样对自己好而感动落泪，对郭靖心生爱慕，诱导郭靖主动表达对自己的好感，两人确定恋爱关系.

《此间的少年》描写为：郭靖和黄蓉第二次见面，黄蓉被郭靖骑车撞伤，郭靖主动照顾黄蓉。期间，郭靖因要准备考试，称第二天不能来照顾黄蓉。第二天，因没有舍友肯给黄蓉带饭，黄蓉一整天没能吃饭，感怀于没有朋友，没有男朋友，妈妈死了，老爹不管她而伤心流泪，恰在此时，郭靖来到，并为她买来吃的，黄蓉深受感动，觉得世界上至少还有个叫郭靖的傻子惦记着自己，决定与郭靖建立恋爱关系。在黄蓉的主动诱导之下，两人建立了恋爱关系。

法院论述

一、《此间的少年》是否侵害原告的著作权

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

在文学创作领域中，文字作品以小说为例，其内容主要由人物、情节、环境三个要素构成。当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时，其整体已经超越了抽象的思想，属于对思想的具体表达。反之而言，脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。杨某作为原告作品的读者，在创作之前即已接触原告作品，故判断《此间的少年》是否侵害原告著作权，需要认定《此间的少年》与原告作品是否构成实质性相似。在最高人民法院发布的指导案例81号张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷一案中，最高人民法院在裁定书中认为，判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。

经比对，《此间的少年》使用了郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲等数十个与原告作品中相同的人物名称，但同名人物的性格特征、人物关系及故事情节在具体表达的取舍、选择、安排、设计上并不一致。其中，部分人物与原告作品同名人物的简单性格特征相似；部分人物仅作简略提及，并无原告作品同名人物的典型性格，如梅超风、程瑶迦、孙不二等十余个人物存在不同的取舍。

判断同人作品是否为侵权作品的关键，在于正确地划分思想与表达的界限。独创且细致到一定程度的情节属于表达，未经许可使用实质相似的表达就可能侵权。在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似。但仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似。《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》是杨某重新创作的文字作品，并非根据原告作品改编的作品，无需署上原告的名字，相关读者因故事情节、时空背景的设定不同，不会对原告作品中人物形象产生意识上的混乱，《此间的少年》并未侵害原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。

原告另依据著作权法第十条第一款第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利，主张《此间的少年》侵害其角色商业化使用权。对此本院认为，角色商业化使用权并非法定的权利，通过文字作品塑造而成的角色形象与通过美术作品、商标标识或其他形式表现出来的角色形象相比，缺乏形象性与具体性，原告主张以角色商业化使用权获得著作权法的保护并无法律依据，本院对此不予支持。

二、杨某、联合出版公司、精典博维公司、广州购书中心行为是否构成不正当竞争

原告作品中的人物名称、人物关系等元素虽然不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用。本案中，原告作品及作品元素凝结了原告高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。原告作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。

我国反不正当竞争法的立法目的在于维护竞争秩序，该法调整范畴除了传统的商品流通市场外，亦包括新兴市场如文化产业市场、技术产业市场等。文化产业市场作为存在竞争的商业化市场，其市场主体的行为符合市场经营的一般条件，应当适用反不正当竞争法调整其竞争关系。从文化产业角度考察，原告与杨某同为文艺创作者，其创作的文学作品通过出版发行进入市场成为文化产品，二者就其提供文化产品获取了相应的对价，其实质为文化产品的生产者，可以归入反不正当竞争法所规定的从事商品生产、经营或者提供服务的自然人。虽然杨某创作《此间的少年》时仅发表于网络供网友免费阅读，但在吸引更多网友的关注后即出版发行以获得版税等收益，其行为已具有明显的营利性质，故杨某在图书出版、策划发行领域包括图书销量、市场份额、衍生品开发等方面与原告均存在竞争关系，双方的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。

《中华人民共和国反不正当竞争法（2017修订）》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。在最高人民法院（2009）民申字第1065号山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审一案中，最高人民法院在裁定书中对反不正当竞争法第二条能否作为一般条款适用作了评析，认为在具体案件中，可以根据反不正当竞争法第二条的一般规定对不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。

最高人民法院在裁定书中同时对反不正当竞争法第二条作为一般条款适用的基本条件给出了一个判断根据。

关于本案是否具备该一般条款适用的基本条件，本院评析如下：其一，杨某使用原告作品元素创作《此间的少年》并出版发行的行为不属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，原告也并未依据该列举式规定主张权利，而是直接主张杨某的行为违反了反不正当竞争法第二条的规定。其二，原告对作品中的人物名称、人物关系等元素创作付出了较多心血，这些元素贯穿于原告作品中，从人物名称的搜索结果数量可见其具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代与识别功能。杨某利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者，并通过联合出版公司、精典博维公司的出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益。其三，诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最为基本的行为准则，要求市场主体讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来，即特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。在文化产业领域，文学创作提倡题材、体裁、形式的多样化，鼓励不同学术观点和学派的自由讨论，使用他人作品的人物名称、人物关系等元素进行创作并出版发行时应当遵循行业规范。认定是否符合文化产业领域公认的商业道德，应考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、出版发行对原作市场或价值的潜在影响等因素，一方面应保障创作和评论的自由，促进文化传播，另一方面也应充分尊重原作者的正当权益。“同人作品”一般是指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的作品，若“同人作品”创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求，不以营利为目的，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场。但本案中，杨某作为读者“出于好玩的心理”使用原告大量作品元素创作《此间的少年》供网友免费阅读，在利用读者对原告作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益，在损害原告利益的前提下追求自身利益的最大化，对此杨某用意并非善意。特别需要指出的是，杨某于2002年首次出版时将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，将自己的作品直接指向原告作品，其借助原告作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显。因此，杨某的行为具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为反不正当竞争法所禁止。综上，杨某未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。杨某所称该行为仅由著作权法调整并无依据，本院对此不予采纳。

原告作品及作品元素有着极高的知名度，精典博维公司经九州公司转授权取得《此间的少年》出版、发行、销售的专有权利，与联合出版公司一同作为《此间的少年》纪念版的策划出版方，对该作品出版发行是否侵权负有较高的注意义务。联合出版公司、精典博维公司理应知晓杨某出版发行《此间的少年》并未经原告许可，若再次出版发行将进一步损害原告的合法权益，且在收到明河社出版有限公司发送《律师函》要求停止出版、发行后仍未予以停止，其对于策划出版《此间的少年》纪念版这一行为主观上存在过错，其行为已构成帮助侵权，亦应承担相应的民事责任。

广州购书中心作为《此间的少年》纪念版的销售者，该销售行为具有合法来源，且广州购书中心在应诉后停止销售，其主观上并无任何过错，原告诉请其停止侵权、赔偿合理支出缺乏依据，对此本院不予支持。

实务经验总结

一、著作权和不正当竞争通常结合在一起，未侵犯著作权但是却可能构成不正当竞争。本案中，人物名称和情节的使用是否侵犯著作权，法院的依据的是《著作权实施条例》第二条。

在判断是否侵犯第二条的规定的著作权法保护的权利时，先要判断《此间的少年》是否为改编作品，若为改编作品，则不构成著作权的侵权。根据《著作权法》第十条第一款第十四项，结合北京市高级人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解答》第12项、北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第5.12条之规定，可以总结出认定作品是否构成改编作品主要从以下两方面进行：

其一，该改编作品是否是在原作品的基础上进行的再创作；

其二，该改编作品是否具有独创性。

而认定改编权侵权的核心则是被控侵权作品是否使用了权利人作品中的独创性表达。本案中，法院的比对方式就引用了最高人民法院在第81号指导案例中确认的规则，即认为应该对作者在作品表达中的取舍、选择、安排等进行比较。

二、著作权法第十条第一款第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利。但在本案中角色商业化使用权并非法定的权利，通过文字作品塑造而成的角色形象与通过美术作品、商标标识或其他形式表现出来的角色形象相比，缺乏形象性与具体性，由于缺乏法律依据难以主张以角色商业化使用权获得著作权法的保护。

相关法律法规

《中华人民共和国反不正当竞争法（2017修订）》

第二条  经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

第十七条  经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国著作权法》

第十一条　著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的公民是作者。

《中华人民共和国著作权法实施条例》

第二条  著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

案件来源

查某某（CHA，Louis）诉杨某等著作权侵权及不正当竞争纠纷案(2016)粤0106民初12068号

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