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从“月半之子”与“胖子”看商标相同和近似的认定
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晋江市内坑镇婧宇调味品店重庆老码头食品公司与重庆胖子天骄食品公司侵害商标权纠纷上诉案
“月半子”与“胖子”二词字数、读音虽然不同，但实则“月半子”是“胖子”的拆分形式，“月半子”常出现于现代年轻人的玩笑话之间，其含义与“胖子”的含义完全一致。在生活中，“月半子”与“胖子”的含义一致，那么在商标的使用中，“月半子”与“胖子”存在差别吗？本案主要讨论经营者仅将他人的商标拆分后就用于自己的商品中是否构成商标侵权以及不正当竞争。本文共计4050字，阅读时间约8分钟。
商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的具有显著特征的标志，是现代经济的产物。商标的首要功能在于区分商品（服务）的来源。经营者使用的商标与他人的商标在字形、构图、整体结构上相似，使消费者难以区分商品（服务）的来源，则构成侵害他人的商标专用权以及不正当竞争。
一、重庆胖子天骄融兴食品有限公司（以下简称“重庆胖子公司”）享有第902855号、第4107352号、第12503471号胖子文字商标专用权，该商标核准使用商品类别为第30类作料（调味品）类。
第902855号商标
第4107352号商标
第12503471号商标
二、晋江市内坑镇婧宇调味品店（以下简称“婧宇调味品店”）销售由重庆老码头食品有限公司（以下简称“重庆老码头公司”）生产的桶装麻辣鱼佐料及袋装麻辣鱼佐料，桶装麻辣鱼佐料的桶盖、桶身的装潢中月半之子为“月半”与“之子”上下排列；“月半之子”中的“月半子”三个字为红色，之字为黄色；月半之子四字的底色为黄色，从而弱化了“之”字。
被告侵权商品
（图片来源于网络）
三、重庆胖子公司向一审法院提起诉讼，请求重庆老码头公司、婧宇调味品店停止侵犯其“胖子”商标专用权、停止销售侵权产品。
四、一审法院认为，重庆老码头公司涉案侵权商标与重庆胖子公司第12503471号商标构成同一商品上的相同商标，与第902855号商标和第4107352号构成近似商标，容易导致混淆，判决重庆老码头公司、婧宇调味品店停止生产、销售涉案侵权商品。
五、重庆老码头公司认为其使用楷体“月半之子”四个字作为商标与重庆胖子公司的变形字体“胖子”二字商标具有音、形、意上的显著区别，且两个商标在核定商品服务内容上存在区别，不构成商标混淆，并向重庆高院提起上诉，最终，重庆高院作出判决：驳回上诉，维持原判。
关于重庆老码头公司的行为是否侵犯了重庆胖子公司的商标专用权问题：
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，重庆胖子公司享有第902855号、第4107352号、第12503471号商标专用权。而被控侵权的使用的商标为上下排列的“月半之子”,将重庆老码头公司使用的上下排列的“月半之子”商标与涉案12503471号注册商标整体进行比对，可以看出两者之间几乎没有差别，两者都是上下排列，只是涉案12503471号注册商标中没有“之”字，重庆老码头公司使用的商标多了一个“之”字，但 “之”字被弱化了，不加注意力几乎可以忽略，而“月半”两字组合在一起就是“胖”字，两者不论是整体上比对还是主要部分比对几乎没有差别，会使相关公众认为是重庆胖子公司生产的“胖子”牌产品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项中在同一种商品上使用与重庆胖子公司第12503471号商标专用权注册商标相同的商标。
重庆胖子公司享有第902855号和第4107352号商标进行比对，可以看出二者差别不大，但重庆老码头公司使用的商标中的“之”字被弱化后，“月半”两字组合在一起就是“胖”字，“月半之子”实际上会被相关公众认为是“胖子”两个字。而重庆胖子公司“胖子"商标在近10年内五次被重庆市工商行政管理局审定为重庆市著名商标，2007年12月重庆市人民政府为重庆胖子公司的胖子调料产品颁发《重庆名牌产品证书》等。
重庆胖子公司又在全国多家媒体上宣传胖子牌产品。2014年1月至2016年，重庆胖子公司与第三方签订了《经销合同书》，其产品“胖子牌麻辣鱼"佐料被销往全国二十来个省市，胖子商标和“胖子牌麻辣鱼”佐料的包装经过重庆胖子公司的销售和宣传，在消费者中享有较高的知名度。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，可以认定重庆老码头公司使用的商标与重庆胖子公司享有第902855号商标、第4107352号商标近似。老码头公司的行为易使相关公众对商品来源造成混淆误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项中在同一种商品上使用与重庆胖子公司第902855号、第4107352号注册商标近似的商标，容易导致混淆的情形。重庆老码头公司虽辩称其使用的商标为注册商标，其享有合法商标专用权，未对重庆胖子公司涉案商标有侵权行为。但国家工商行政管理总局商标评审委员会已作出第12235041号“月半之子”商标在食品防腐盐、醋、酱油、调味料、胡椒、调味酱汁、豆酱（调味品）、鸡精（调味品）、味精商品上予以无效宣告的裁定。重庆老码头公司答辩称其享有合法商标专用权，未对重庆胖子公司涉案商标有侵权行为，无需承担侵权责任的理由不成立。
重庆老码头公司未经重庆胖子公司许可，在其生产的商品中使用与重庆胖子公司第12503471号注册商标相同的商标；使用与重庆胖子天骄公司第902855号、第4107352号注册商标近似的商标，侵害了重庆胖子天骄公司享有的涉案注册商标专用权。婧宇调味品店销售重庆老码头公司生产的侵犯重庆胖子公司涉案注册商标专用权的商品，未向法院提交合法来源抗辩，其行为侵害了重庆胖子公司享有的涉案注册商标专用权。重庆老码头公司、婧宇调味品店侵害了重庆胖子公司享有的涉案注册商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款即“承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉"的规定，重庆老码头公司、婧宇调味品店应当立即停止侵犯重庆胖子公司涉案注册商标专用权的行为，赔偿重庆胖子公司经济损失及为维权支出的合理费用。
《商标法》第五十七条第一条第一、二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。
本案的争议主要在于重庆老码头使用的“月半之子”的商标与重庆胖子公司注册的“胖子”商标是否相同或相似。在本案中，经过双方举证以及法院的认定，判决重庆老码头公司侵犯了重庆胖子公司的商标专用权。
重庆老码头公司利用重庆胖子公司在重庆地区的知名度，投机取巧，试图用拆分汉字的方法模仿重庆胖子公司的注册商标，从而混淆商品的来源，使得自己的商品能够更快地销售出去。现实生活中，很多公司都试图在别人搭建好的凉亭下乘凉，通过不同的方法模仿他人商标，以细微的差别混淆公众的视听，从而使得相关公众混淆商品的真正来源，以谋取不正当利益。商标是否相同或相似的认定则是案件审理过程中的关键。
判断商标是否相同或相似的认定一般从以下几个方面进行考察：
首先，不仅要从商标的整体设计风格、颜色、文字及其排列方式、呼叫方式、宣传语句、装饰图案及其布局等对比商标的差异，而且还要对比商标的显著部分。
其次，对比两个商标核定使用的商品或服务否属于相同或者类似的商标或服务，是否会使相关公众产生商品或服务来源的误认。
再次，综合考察被请求保护的商标的显著性和在我国相关公众中的知名度，包括其商品或服务在平面媒体（报纸、期刊、业内专业性杂志等）上刊登的广告、报道以及商标获得的各项荣誉奖项、行业协会对商标品牌的销量、市场占有率、业内口碑等能够体现商标知名度及影响力。
总之，在认定经营者所使用的商标是否与他人的注册商标相同或相似时，应当考察多方面的因素，综合考虑是否会使得公众混淆商标的来源。若能造成社会一般公众混淆商品（服务）的来源，则侵犯了注册商标专用权。
《中华人民共和国商标法》
第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十七条第一、二款 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。
《中华人民共和国侵权责任法》
第四条第一款 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第五条 国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。
行业组织应当加强行业自律，引导、规范会员依法竞争，维护市场竞争秩序。
第二十条 经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
晋江市内坑镇婧宇调味品店重庆老码头食品公司与重庆胖子天骄食品公司侵害商标权纠纷二审民事判决书【(2018)渝民终329号】
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