美国药品专利链接制度的优劣及其对我国的启示

目 录

《美国药品专利链接制度的优劣及其对我国的启示》

一、 美国药品专利制度概览

二、 美国药品专利链接制度的运作效果

三、 规则融合与利益平衡——美国药品专利链接制度对我国的启示

引   言

2017年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》（以下简称《意见》），细数文件中提到的一系列关涉改革医疗制度的举措，其中与《专利法》相关的医药制度主要有专利强制许可药品审评审批制度、药品专利链接制度以及药品专利期限补偿制度。加之《专利法》中本身存在的“Bolar”例外制度，这些制度将共同构成我国医药专利制度的基本框架。我国立法欲借鉴的药品专利制度，主要以药品专利链接和药品专利期限补偿为主，这两项规则肇始于1984年的美国Hatch-Waxman法案。但从2019年年初的《专利法修正案（草案）》征求意见稿来看，其第43条虽然规定了药品专利期限延长制度，但并未提及药品专利链接制度，制度的构建之路依然任重道远。另一方面，尽管可供借鉴的外国法经验并不稀缺，但是这些制度在今后应当如何更好地融入我国《专利法》现有制度体系，在我国现有文献中获得的回应仍显不足。鉴此，本文通过分析美国药品专利链接制度和考察该制度的运行实效，希冀对我国《专利法》的修订提出可行建议。

一、美国药品专利制度概览

美国于1984年通过的Hatch-Waxman法案在全球范围内首创了药品上市审批与专利的链接程序，亦即药品专利链接制度。需要说明的是，该法案在制度涉及上充分考量了各方利益的平衡，其中专利链接制度最为人们所熟知。药品专利链接(patent linkage)，是指依据有些国家的法律规定，药品行政主管部门将药品上市申请的批准条件与该药品受专利保护的地位相联系，如果涉嫌侵犯专利权，就不会批准药品的上市申请。[1]药品专利链接制度很显然是原研药厂家财团游说美国国会的结果，对于他们而言，药品专利链接制度是专利应受保护的必然结果。

在专利链接制度之下，还存在一系列配套制度来确保原研药企业和仿制药企业都能长足发展。其中，橘皮书制度[2]是专利链接制度的基础，只有橘皮书上所列专利信息是仿制药厂在向美国食品和药物管理局（Foodand Drug Administration，以下简称FDA）提出新药申请时应进行状态审查的，一言以蔽之，若原研药企业未将专利信息申报纳入橘皮书之中，仿制药企业的新药申请将不受影响。

除此之外，Hatch-Waxman法案规定了仿制药简化新药申请制度（Abbreviated New Drug Application Process，以下简称ANDA），其旨意在于仿制药在上市申报时不用提交新药申请，而只提交简化申请，简化申请只要求仿制药厂提交生物等效性研究，其可以直接使用原研药厂在新药申请中的数据，此举为仿制药厂进行上市申报提供了极大的便利。在橘皮书制度的基础上，仿制药企业在作出简化新药申请时，需要作出专利声明，这是专利声明制度，即仿制药企业在提交简化新药申请时，需要作出以下专利声明之一：（Ⅰ）没有人提交过相关专利；（Ⅱ）相关专利已过期；（Ⅲ）相关专利将要过期的时间；（Ⅳ）相关专利是无效的，或者行为人的制造、使用或销售所提交申请的药品的行为不会侵犯相关专利。仿制药厂作出第（Ⅳ）段声明时，实际上构成了对原研药厂在橘皮书上登记专利的挑战，因此对第（Ⅳ）段的专利声明也称为专利挑战制度。在仿制药厂发出专利挑战时，必须在其提交申请的20天内通知专利权人或新药批件持有人，并且就专利无效或不侵权的事实和法律依据进行说明。特别是专利挑战制度构成了药品专利链接制度的核心。在仿制药厂申请人作出第（Ⅳ）专利声明之后，法案设置“停摆期”制度：当专利权人收到仿制药厂的通知以后的45天内可以向法院起诉，专利权人的起诉会使得FDA对仿制药厂的简化新药批准审查中止30个月。最后，对于首个提交第（Ⅳ）专利声明的仿制药厂，自其首仿药上市销售之日起的180天会成为首仿药的市场独占期，在首仿药的180天市场独占期内，FDA不会再批准其他仿制药厂提交的简化新药申请，此时相关市场中只有原研药与首仿药。

有了前面的铺垫，现在回过头来看药品专利链接制度就比较清晰了，链接专利制度与药品上市审批的实际上主要是仿制药企业在作出ANDA申请时的专利挑战。此处需要注意的是，仿制药厂提起专利挑战时原研药企业得以起诉的依据在于，美国法将ANDA申请拟制为一种侵犯专利权的行为。[3]与一般的以营利为目的的专利侵权行为不同，此时申请行为本身也被视为一种侵权，这也是专利挑战制度得以成立的根本。

除了专利链接制度之外，美国还规定了药品专利期限补偿制度。药品专利期限补偿制度亦称药品专利期限延长，是指专利药品在专利期限届满后，在符合法定条件的情况下，可以再额外获得一定时期的专利保护。[4]《专利法修正案（草案）》征求意见稿第43条规定：“为补偿创新药品上市审评审批时间，对在中国境内与境外同步申请上市的创新药品发明专利，国务院可以决定延长专利权期限，延长期限不超过五年，创新药上市后总有效专利权期限不超过十四年。”本条已对药品专利延长期限作出规定，并通过规定总有效专利权期限的模式对延长保护期的申请次数加以限制，应当说是比较成功的。

上述几项制度架构起了美国医药专利的框架，从制度的外观体会其背后所代表的利益，不难发现美国立法始终恪守利益平衡政策，若是单论其中某一项制度，其不免单方面偏向原研药企业或仿制药企业一方的利益，但是各项制度经过整合后则会通过“组合拳”的形式将各方利益一并纳入考虑。正如学者所言，从整体上看Hatch-Waxman法案，一方面，它延长药品专利的保护期，建立管制性专有权制度和专利链接制度，以激励创新药的研究、开发；另一方面，它赋予首仿药180天的市场专有权，建立Bolar例外制度和仿制药简化新药申请制度，有力促进了仿制药产业的发展。[5]Hatch-Waxman法案利益平衡的政策取向，使得原研药企业和仿制药企业在美国都获得了发展的机会。而讨论药品专利从来都离不开公共健康问题，因此，公众的药品可及性同样也是在立法进行制度借鉴时需要考虑的因素。

二、美国药品专利链接制度的运作效果

当下美国医药生物技术的产业规模与技术水准都是全球领先水准，其医药产业的成功和医药专利制度的成功运作是密不可分的。以生物医药为例，在全球所有相关专利中，美国掌握了59%的份额，其生物药的市场表现也与专利数量成正比，美国拿下了全球58%的生物药市场。[6]而在2017年全球药企50强中，美国占据了16席，并且在全球前10强中占据6席。[7]原研药和仿制药企业都出现在这些已经成长起来的世界级制药企业中，从制度对市场主体的培植层面看，美国的药品专利制度无疑是成功的。

但是在细节上，以专利链接制度为代表的美国医药专利制度还是出现了一些制度变异。首先，列入橘皮书中的“非活性成分专利”逐年增长，当前此类专利的数量已经大幅超过了活性成分专利。非活性专利可以分为药品使用方法专利和药物产品专利，而列入橘皮书中的非活性专利中的使用方法专利数量明显高于药物产品专利。[8]在制药研发中，活性成分与非活性成分都很重要，前期药品研发出活性成分后确定了临床试验的给药方式后就需要非活性成分的参与，在药品研发中，活性成分决定了药物的主要功效，非活性成分则通过药物递送决定了药物的制剂、种类及药代动力学等。目前美国列入橘皮书中活性成分专利比例的下降，可能反映出创新药品研发上向非活性成分上的偏离，药企在不改变活性成分的条件下，通过加入不同的非活性成分产出仅在制剂层面不同的“新药”，进而申报专利登记在橘皮书中，这种行为虽然在某种意义上研发出了新药，但是这种新药可能在药物效果上与已有药物没有区别。另外，通过申报更多非活性成分专利登记在橘皮书中，还可以变相延长药物专利期限，活性成分专利过期以后，非活性成分专利会提供一部分“额外”的专利保护期限。[9]

其次，在被发起专利挑战的专利类型上，非活性成分专利受到专利挑战的比例明显高于活性成分专利。2001年到2010年中，面临首仿药竞争的新分子实体药物涉诉的案件信息表明，非活性成分专利受到挑战的约占75%，而活性成分专利受到挑战的仅有约29%。[10]造成这种现象的原因有二：一方面，活性成分专利本身具有一定的特殊性，原研药和仿制药在活性成分上往往是相同的，这样才能确保药效上的一致性，所以对其发起专利挑战存在一定失败的风险；另一方面，非活性成分专利为药物提供了“额外”的专利保护期限，这也使得其更容易被发起专利挑战。以上情况说明，药品专利链接制度自落地起到运行至今，已经产生了一些制度变异。

值得注意的是，对公众的药品可及性的保障并没有体现在药品专利制度之中。在药品价格居高不下的情况下，美国各州政府纷纷提出了各自的药物减价方案，由州政府出面与制药公司协商药品的批发价格，以折让的方式达成协议，但是效果也并不见好。[11]2002年10月，在民意压力及“9·11”事件的影响下，布什总统公布一项草案，促进仿制药尽早上市，草案限制每种原研药只能有一次延长专利保护期的机会，计划实施后，仿制药占处方药约一半，而仿制药大约是原研药价格的三分之一，这项计划大大提高了民众的药品可及性。

总的来说，美国药品专利制度在培植企业上是比较成功的，通过后续的改良其也兼顾了社会公众的药品可及性需求，而值得注意的是专利链接制度在运行中已经有了一些制度变异，这些状况于我国移植相关制度都有一定的借鉴意义。

三、规则融合与利益平衡——美国药品专利链接制度对我国的启示

对专利链接制度和药品专利期限延长制度的移植已经被提上日程，比起对这些制度的赞许或质疑，更需要解决的是，应如何通过域外的制度实践对其作出改进，以及它们应如何与我国《专利法》中原有医药专利制度相互衔接与配合。此处涉及的主要是，上述各项制度如何与专利强制许可及Bolar例外制度一道，实现我国原研药企业、仿制药企业以及社会公众之间的利益平衡。

就药品专利链接制度而言，通过第二部分的内容我们看到，在美国专利链接制度的实践过程中，原研药企业和仿制药企业的“攻防”重点已经逐渐转向了以药品使用方法、制剂和组合等“改进型”专利，非活性成分专利在橘皮书中的比率及被挑战的几率都在大幅提升，活性成分专利反而变得不被关注。[12]专利制度所承载着促进创新的价值追求，对于药品专利而言，非活性成分专利决定了药物的给药方式和剂型，真正决定给药效果的是活性成分专利。对非活性成分的过渡保护，可能会阻碍仿制药尽快上市进而影响公众的药品可及性，并且会在一定程度上削弱原研药的创新发展。因此，在引入药品专利链接制度时，还应对原研药中专利的价值进行评估，只有那些真正决定给药效果的药品专利才属于专利链接制度规制的对象。

我国在2008年修订《专利法》时新增了一项关于仿制药品上市的专利不侵权抗辩事由，即《专利法》第69条第（5）项规定的“Bolar”例外制度：为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。其目的在于克服专利保护期限届满之后才对仿制药品和医疗器械上市进行审批所带来的上市延迟，这一抗辩事由可以使公众在医药专利保护期届满后就能及时获得价格低廉的仿制药品。[13]虽然这一侵权抗辩事由已经存在多年，但是至今没有相关案例可供研究，彼时引入这一制度的目的在于促进仿制药企业的蓬勃发展，但因为缺少相关配套措施，使得“Bolar”例外规则有沦为僵尸法条的风险。

笔者认为，单一的侵权抗辩规则显然不能支撑起促进仿制药产业发展的重任，仿制药业的发展及公众药品可及性的保障，当然需药品专利链接、专利期限延长、强制许可及平行进口等制度共同构建起药品专利制度去支撑，本文无意讨论过于宏观的制度架构问题。对于即将被移植的专利链接制度，更有讨论价值的问题是“Bolar”例外规则与其的关系为何，二者是否会产生冲突。有观点认为，药品专利链接制度与“Bolar”例外规则存在冲突，其主要观点在于美国专利挑战的拟制侵权规定并不适用于我国。[14]笔者认为这并不能说明专利链接制度与我国“Bolar”例外规则构成根本上的冲突：“Bolar”规则规制对象为非以生产经营为目的的制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的行为，其行为表现为制造、使用和进口，它们发生在仿制药的研发初期阶段；而专利链接制度核心在于将仿制药企业发起的专利挑战拟制为一种侵犯专利权的行为，其行为表现为对新药上市批准的申请，换言之，它发生在仿制药研发结束或研发后期阶段的上市申请。虽然新药上市申请行为并不是我国法定的侵权行为，但二者规制的对象的差别使得它们都有存在的必要。

最后，因公共健康可申请的强制许可对于药品专利制度同样重要，学界普遍认为其主要问题在于以下几个方面：首先，我国规定时并未直接吸纳国际条约中的内容，而是将其规定在效力层次各不同的规范性文件之中；其次，申请主体以及补偿数额的不确定，使得该制度存在多年但从未真正实施；最后，缺少强制许可后的质量监督和救济机制，且申请程序耗时长等。[15]虽然药品强制许可有诸多不足，但首先需要解决的并非一些外部问题，而是究竟哪种或哪类药品中的专利是需要被强制许可的，也就是药品专利强制许可的对象。对于这一问题，笔者认为在仿制药并不能保证公众药品可及性时，需要药品专利强制许可制度出面确保公众利益。虽然仿制药在药效上与原研药相差不多，但是却并不能做到百分之百给药效果的复刻，加之疾病在个体身上表现的差异之大，使得仿制药在一些情况下并不能完全代替原研药，发生此种情况，加之公众对原研药品的需求又十分迫切，就需要药品专利强制许可制度出面进行干预，确保公众的生命健康受到保护。

引   用

[1]参见梁志文：《药品专利链接制度的移植和创新》，《政治与法律》2017年第8期，第104页。

[2]橘皮书全称为《经治疗等效性批准的药品》（Approved Drugs Products with Therapeutic Equivalence Evaluations），主要包含如下信息：（1）经FDA批准的药品；（2）多来源处方药的治疗等效性评价；（3）橘皮书所列（1）涉及的产品专利和方法专利信息。

[3]参见张伟君、陈滢：《论药品专利链接制度与现行<专利法>的衔接》，《中国发明与专利》2018年第3期，第44页。

[4]参见何华：《药品专利期限补偿制度探究——以药品消费特性为视角》，《法学评论》2019年第4期，第184页。

[5]参见梁志文：《药品专利链接制度的移植和创新》，《政治与法律》2017年第8期，第105-106页。

[6]参见张懿：《生物药别错过“过期专利盛宴”》，载《文汇报》2013年5月16日第1版。

[7]MichaelChristel, Pharm Execs Top 50 Companies 2017, 37 Pharmaceutical Executive 6.

[8]Henry Grabowski, Carlos Brain, AnnaTaub, Rahul Guha, Pharmaceutical Patent Challenges, 3 American Journal ofHealth Economics 33-59.

[9]参见邱福恩：《美国药品专利链接制度实践情况及其启示》，《知识产权》2018年第12期，第89页。

[10]C. Scott Hemphill & Bhaven N. Sampat, Evergreening, patentchallenges, and effective market life in pharmaceuticals, 31 Journal of HealthEconomics 327-339 (2012).

[11]参见韦贵红：《药品专利保护与公共健康》，知识产权出版社2013年版，第150页。

[12]参见邱福恩：《美国药品专利链接制度实践情况及其启示》，《知识产权》2018年第12期，第90页。

[13]参见宁立志：《我国“Bolar例外规则”的学理解构和制度重建》，《政法论丛》2019年第2期，第47页。

[14]参见梁志文：《药品专利链接制度的移植和创新》，《政治与法律》2017年第8期，第110页。

[15]参见黄丽萍：《论我国药品专利强制许可立法的不足和完善》，《法学杂志》2012年第5期，第93页；赵利：《我国药品专利强制许可制度探析》，《政法论坛》2017年第3期，第148页。

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