童之伟丨宪法与民法典关系的四个理论问题
摘要
从宪法角度和法律三元分类角度看，民法典将基本民事主体表述为“ 公民” 比表述为“ 自然人”更合适。各国宪法差异决定中国民法典表述基本民事主体不能复制德国民法典的规定。就性质而言，民事主体内部关系的内容是权利与权利，应避免使用“权力” 之类术语来定义其内部组织或描述其功能。在数字化时代，民法典应着力保障在数字化背景下备受威胁的个人隐私权，促进民事主体实质性享有平等的发展权利，但不宜承担公法功能。
作者
童之伟，华东政法大学法治中国建设研究中心负责人、法律学院教授
摘自
《政治与法律》2020年第5期
本文载《社会科学文摘》2020年第6期
基本民事主体表述为
“公民”还是“自然人”更合适
所谓民事主体，是指具有民事权利能力，依法享有民事权利、承担民事义务的行为者。基本民事主体，是指在两种或多种民事主体中，处于居首的、最重要的位置的那一种。《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《草案》）第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”显然，“自然人”被表述为基本民事主体。
现在似乎一般认为，《草案》确定基本民事主体是定位于“公民”还是“自然人”已不是问题，因为《草案》第2条的规定是对我国《民法总则》的承袭。其实这个问题并没有这么简单。《草案》有什么必要将“公民”改为“自然人”呢？这是一个即使在民法学界也未真正形成共识的问题。
我国民法典将基本的民事主体表述为“自然人”，对法治实践也许不会有明显阻碍，但从法律体系应以宪法为基础形成内部和谐统一整体的客观要求来看，肯定是不合适的。因此，我国民法典最好在采用“自然人”概念的同时，将基本的民事主体表述为“公民”。这在技术上很好安排，可采用“公民和其他自然人”并举的表达。可以说将基本民事主体表述为“公民”比表述为“自然人”更合适。为了进一步说明这个道理，下面笔者再作三个方面的补充论述。
1. 《草案》对基本民事主体的表述与《宪法》相关内容脱节。《草案》第1条至第9条，每条都包含“民事主体”的规定。在中国宪法的框架下，民事主体中的自然人首先是公民，主要也是公民，但《草案》全文没有“公民”二字或实际上指代公民的名词（如本国人），甚至也没有同公民或本国人形成对照的“外国人”之类的名词。所以，从外观上看，这些条款就不是根据中国宪法形成的。
就主体和内容而言，宪法保障的公民人身权利、财产权利在范围上含盖了民法保障的人身权利、财产权利。要明白这一点，关键在于合理理解宪法、公法和私法在一国法制体系中的分工。基于权利与权力的划分，一国法律体系中的全部法律可相应地分为三类，由此形成不同于法律二元分类传统的法律三元分类：一是宪法（或根本法），它是公法和私法共同的根本法，从制定法制度的国家立法的角度看，它在很大程度上相当于公法和私法的立法大纲；二是单纯调整人身和财产领域具体权利—权利关系的法律，即私法或曰民商法；三是既调整具体的权力—权力关系，又调整除人身和财产方面的具体权利之外的其他具体的权利—权力关系的法律，即公法。采用这种与传统的法律二元分类法不同的法律三元分类法，对合理说明当代很多法律现象（尤其是宪法与部门法关系方面的现象）非常重要。
宪法保障的人身权利的主体如果表述为“公民”，民事权利中人身权利的基本主体就应该表述为“公民”；同理，宪法保障的基本权利的主体如果表述为“人”，民法典中民事权利的基本主体就应该表述为“人”或“自然人”——德国宪法（基本法）与当今的《德国民法典》就是按这个原则配套的。宪法保障财产权利与私法、公法保障财产权利的关系的原理也是如此，宪法从根本上、原则上保障公民财产权利，私法和公法分别从细节上以各自的方式具体保障个人的财产权利。如果中国民法学者看不到这一点，编纂中国民法典时简单化地追随《德国民法典》，其后果极可能是纸面上写着编纂民法典以本国宪法为根据，客观上却以德国宪法为根据而并不自知。
2. 将基本民事主体表述为公民有其现实必要性。《草案》产生上述宪法性瑕疵的关键，是其第2条将民事主体的范围或种类简单表述为“自然人、法人和非法人组织”，而未对自然人、法人作宪法角度的细分。将基本的民事主体定位于公民并对自然人作公民与其他自然人（外国人、无国籍人）、本国法人与外国法人之区分，能杜绝民法典可能遗留的后患，而且有利于民法典的传播和理解。
3. 宪法差异决定中国民法典表述民事主体不能效仿德国。德国宪法与中国宪法不同，在德国宪法中，“人”是基本权利的首要主体，其次才是公民。与德国宪法不同，中国宪法基本权利的首要主体是“公民”，这从我国《宪法》第二章的标题“公民的基本权利和义务”就能看出来。在中国宪法中，“人”不是基本权利的主体。《草案》在民事主体范围的安排上，由于追随《德国民法典》以自然人为中心的做法，实际上使得与《草案》对接的宪法并不是我国《宪法》的第二章“公民的基本权利和义务”，而是德国宪法的第一章“基本权利”。《草案》总则部分民事主体“自然人”应当改为“公民”（中国人），从而回到我国宪法的效力范围内来。笔者相信，民法学者们并不是要故意舍弃中国宪法而对接德国宪法，而是因为不加辨别地追随《德国民法典》，不幸让民法典偏离中国宪法的“接口”，像《德国民法典》一样，对上了德国宪法的“接口”。
基本民事主体若表述为自然人，
应否将其区分为公民和其他自然人
退一步说，如果我国立法者难以接受上述宪法逻辑，坚持在民法典中将一般民事主体表述为自然人，那么，将外国人纳入自然人范围，在民法典总则编中加以规定，而将特殊人格指向外国人，由民法分则（或特别法、特别规范）加以例外性地规定，应该也是可以的，只是在逻辑上的整体性、协调性会差一些。
《草案》为什么应该对自然人、法人作公民、外国人、中国法人和外国法人的区分呢？这应该从民法典编纂的主权属性来解释。对自然人应作公民与外国人的区分，而不应完全无保留地赋予所有自然人平等的民事权利能力。然而，笔者检索《草案》后发现，其全文没有出现过一次“公民”“本国人”之类的名词，这不是实行制定法制度的国家编纂民法典的通常做法。近现代大陆法系国家的民法典对民事主体，如自然人，都区分本国人和非本国人。易言之，《草案》不区分本国公民与外国人，并不是沿用其他大陆法系国家成熟做法的结果。《草案》对自然人完全不作公民与外国人之区分的做法，也不合乎中国民法的传统。
民事主体内部
是权力关系还是权利关系
一国法律体系或法制体系所使用的术语体系应该是和谐统一、层次分明的。这个术语体系的基础，应是本国的宪法。按此要求来衡量，《草案》中有的用语明显与我国《宪法》的规定和精神不相符，其中尤其引人注目的是用“权力机构”“职权”来描述法人内部组织的地位和功能的做法。“权力”与“职权”是相联系的，前者主要通过后者在宪法、法律中获得具体表现。
1. 用“决策机构”取代“权力机构”可补救与宪法不兼容的缺憾。《草案》总共在8个条款中10次使用了“权力机构”一词，都与我国《宪法》的规定和精神不相符合。在我国《宪法》中，权力实际上是我国《监察法》所称或人们日常所说的“公权力”的同义词，是以各级财政预算等公共资源支撑的公共利益在宪法上，从而在法律上的表现形式。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”如果民法典称股东会之类组织为“权力机构”，那么，它的“权力”就是“一切权力”的构成部分，是属于人民的，而在人大制度下，人民由全国人大和地方各级人大等国家权力机关代表。因此，从宪法角度看，股东会之类组织根本不享有任何权力，《草案》将股东会之类组织称为“权力机构”会扰乱宪法与民法典的正常关系，不利于国家的健全法治秩序的形成。
此外，由于民法典调整作为平等主体的公民、其他自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，民事主体虽包括机关法人，但机关法人到了民事关系中，地位与公民、法人是平等的，都是私法关系的主体，只能拥有人身权利和财产权利，并无“权力”的存在空间。因此，民事主体及其权利，无论是将不同权利主体组合在一起还是将不同权利组合在一起，都是“私”的组合，不可能产生代议民主、人大制度等“公共”意义上的权力主体和权力内容。在民法领域用“权力机构”来描述民事主体中的内部组织，也不符合汉语的表述传统和习惯，最好将“权力机构”全部改为“决策机构”或“全权机构”。编纂民法典，是坚持本国法制体系的话语系统和民族语言的立场、消除民法条文中违逆我国具体情况的域外影响的一个良好的契机，应该避开“权力机构”这个名词，而采用“决策机构”或“全权机构”的说法。
2. 有些情况下用“职能”“职位优势”比用“职权”合适。《草案》有7个条文中8次出现了“职权”一词。然而，它们实际上是民事主体的一种私权，不具备宪法文本规定的权力或职权的公共属性，因而不应称为职权。从我国宪法中职权与权力的关系的角度看，“职权”是国家机构的权力即公权力的具体存在形式之一，不适合用来表述民事主体所属的组织机构的职能，因为后者的属性仍然是民事权利，不是公共权力，尽管它表现为个人的财产权的聚合组织，并且在组织内部发挥管理作用。
上述问题，看似名词术语运用之争，好像是小事，实则上是涉及我国法制体系统一的原则问题。《宪法》第5条要求，“国家维护社会主义法制的统一”。在社会主义法律体系初步形成的今天，立法时使用与宪法中的概念有实质性冲突的术语，对社会主义法律体系的统一难免造成一定程度的实际损害。编纂民法典时，如果有可能，这些术语应基于我国《宪法》一并理顺才好。
宪法之下人格权利与公权力如何平衡
在宪法与民法关系方面，一些法学界人士在自媒体上对人格权利与公权力之间的关系表现出两种不无矛盾的认识倾向，对此，亦可结合《草案》的审议作讨论，争取形成共识。一种认识倾向认为，《草案》规定的有些内容（如人格权保障）在我国《宪法》规定的公民基本权利部分找不到足够的依托；另一种认识倾向认为，《草案》受我国《宪法》相关条款约束似乎失去了一些作为民法典应有的私法特性。笔者认为，只要正确理解宪法，并且在技术上处理得当，就不会有宪法妨碍民法典充分保障民事权利的问题和宪法使民法典失去民法特性的问题。
1. 关于民法典充分保障人格权的宪法根据。关于人格权保障，我国《宪法》第38条只规定：“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”那么，《草案》可否将人格权保障作大范围扩充呢？在法德等欧洲制定法国家，法理、宪法、民法在权利保障方面具有同源性，内部融合程度比较高。从20世纪20年代开始，社会主义国家的民法把这个原则移植过来了。这很有必要，但是包括我国在内的社会主义国家的经典法理、宪理和宪法从来不包括“人生而平等，具有某些与生俱来的、不可转让、不可剥夺的权利”等内容。因此，我们的民法原则与宪法原则及其支撑性法理不具有同源性。与此相类似，我国《宪法》列举公民基本权利的性质往往并不十分明确。如果假定个人本源性的基本权利是先于宪法、与生俱来的，只是通过选举、制宪把个人权利的一部分转让给了国家机构，那就很清楚，宪法列举的只是强调个人权利中的一部分，表示国家愿对这一部分权利承担保障义务。所以，列举并不否认未列举的权利，只要有可能，国家愿意尽可能多地承担保障它们的义务。
2. 宪法并不要求民法典承担公法功能。《草案》主要包含三个隐蔽地向国家行政机关授予征收、征用的权力或职权的条款，即第117条、第243条和第245条。它们的性质主要在于授予国家行政机关征收、征用和处理相应善后事宜的权力，很大程度上不属于民法条款，或许放在某部宪法相关法或行政法中比较合适。
退许多步说，上述三处涉及征收征用组织、个人的不动产的规定即使不得不置于民法典中，也应切实体现《草案》第4条、第6条规定的“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”和民事主体从事民事活动应当遵循“公平原则”等要求。无论如何，应当防止地方政府利用征收集体土地赚取差价等不平等、不公平的做法。在这些方面，民法典无论写上多少“公平、合理”都没有意义，是否公平合理事实上只能由国家机关单方面确定。民法典的制定者如果想拿出“公平、合理”的解决方案，就应该具体规定被征收的不动产在若干年内价格增值后的分享比例，或者在国有和集体的土地的使用权有偿转让方面规定平等上市权，如此等等。无论如何，应该不给地方政府垄断土地使用权一级市场留下空间。
3. 民法典宜在宪定人格尊严保障方面更有作为。在数字化时代，个人隐私权保护面临历史上从来没有遇到过的来自公权力部门、其他组织和其他个人的严峻挑战。然而，《草案》保护隐私权的主要条款对个人隐私权的保护力度似乎与当今的这种挑战不相称。《草案》上述条款对隐私权保护力度不够。这首先表现为将“隐私”的外延界定得比较狭窄，只限于“私密空间、私密活动、私密信息”。privacy一词有两重含义：一是某人不受干扰的独处状态；二是某人的秘密（secrecy）。生活中人们对中文“隐私”一词的理解也对应于英文privacy，是双重的。国外在法律上使用privacy（隐私）一词偏重第一层含义。相对而言，《草案》对“隐私”是基于其第二重含义（即秘密）来定义的。如此一来，就将一这就使得打扰个人独处状态的做法合法化了。笔者认为，应按“隐私”一词的第一层含义来定义人格权中的“隐私”权。
此外，同样重要的是，今天人们生活在各种各样的摄像、录影和人脸识别设备的镜头下，人格权受到的威胁前所未有。因此，对于这些数字设备的使用，《草案》原本可以从其拥有主体、使用的空间范围和保留个人影像资料的时间长度等多个方面，从民法的角度作些必要的限制和规范。遗憾的是，《草案》并未作出应有的努力。
4. 民法典应促进民事主体发展权利的实质平等。《草案》规定“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。需要关注的是，《草案》几个后续条款对财产关系的处理，似乎仍然留有一些计划经济时代公有财产受特殊保护的痕迹，不尽合情合理。“公有制为主体”已经体现在我国宪法、法律将全社会基础性的和最重要的经济资源都划归国家所有的制度中，属于公民私人所有的财产在财产总量中的比例本来就相当低。在此状况下，国家没有必要在漂流物、埋藏物、隐藏物、个人遗产等小事上居于比个人更优越的获取地位。就拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物而言，如果所涉财产不是特别巨大、不具有重要历史文化价值，而拾得者、发现者又比较贫困，那么基于民事主体法律地位平等和发展权利平等的原则，法律为什么不能规定漂流物、埋藏物、隐藏物归拾得者、发现者个人所有呢？
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