何怀宏丨生命原则与法律正义——从长时段看罗尔斯的正义理论
摘
要
罗尔斯第二个正义原则说的几乎都是利益，甚至第一个正义原则所说的“权利”也是一种“利益”，我们或许可以将之笼统地说成“权益”。我们看到的是不断地要求保障人们的权益，却很少谈到责任、义务和承担，也很少谈到对善恶正邪的辨别，以及对作恶者的惩罚。我们不是不要保障人们的基本权利，但也需要从责任、义务和承担来说明和解释这些权利。
作者
何怀宏，北京大学哲学系教授
摘自
《哲学动态》2021年第2期
本文载《社会科学文摘》2021年第6期
2021年正值罗尔斯诞辰百年，《正义论》出版半个世纪，这是一个合适的反思时刻。作为后学者进行思考、反省、批评、争辩，也许是对罗尔斯这位一生为一事、殚思竭虑探求正义的思想家的最好纪念。
自20世纪80年代后期接触和翻译罗尔斯的思想著述以来，我对罗尔斯及其理论经历了一个颇长且变化的认识过程：最初主要是尽量准确地理解和领会其思想，追溯其在思想史上的渊源；后来试图在中国和当今世界的语境中思考其理论的意义和限度；现在则尝试将其放在一个更长的历史范畴里反思其理论。
一
如果说罗尔斯的第一个正义原则已经可以将所有人置于一种信仰、良心、政治权利平等的话，那么，在实质性机会和物质利益上是否也要求全面和彻底的平等呢？他的第二个正义原则就是致力于此的。在公平机会方面，他希望达到实质性的、尽可能地排除了所有社会的偶然因素，乃至家庭的偶然因素的条件平等；而在差别原则方面，他希望通过政策和制度的补偿，在物质利益和财富收入方面尽可能达到一种甚至排除了个人的天赋等偶然差异的结果平等。但这是否反而不断刺激和鼓励人们的物质欲望，使得整个人类的主要价值追求始终定位在不断扩大的物质财富和经济发展之上，而将人类对精神价值的追求置于边缘乃至被无视呢？
这一选择原则的一个前提性的人性假定是：人不仅被认为本质上是为了追求自己权益尤其是经济利益的（甚至被视作一个功利动物或经济动物），而且持有一种保守的而非冒险的策略：不是追求得到“最好的结果”，而是追求得到一种“最不坏的结果”。当然，我们可以说，这一人性的设定基本上考虑的是人的最可能的共性、类似性而非个性或差别性，或者说，它是设想一种大多数人可能的价值追求，问题在于罗尔斯将其表述为这是所有人的追求。引入这样一种人性的前提设定并不是不可以的，甚至也并非不合理，但将按这一策略选择的正义原则置于“社会基本结构”的基本正义原则的地位是否合适或相称则是需要考虑的。
的确，由此我们也可以看到，论证尽管足够精致，但一些基本的前提可能仍然会依靠个人的一些直觉，包括对人性的推定。一切理想的理论或愿景归根结底是不可能脱离人性的，一旦脱离则难以成功，会出现逆反乃至带来灾难。如果将有关经济利益的原则置于基本正义原则的地位，而且是尚未实现、需要推进的基本正义原则的地位，就需要考虑它可能带来的实际后果。罗尔斯的正义理论希望尽量排除偶然因素的影响，第一个正义原则主要致力于排除来自权力和政治方面的偶然因素对人们基本自由权利的影响，第二个正义原则中的公平机会等平等原则则致力于排除来自社会和家庭方面的偶然因素的影响。但即便如此，人的自然天赋还是会导致差别，所以，差别原则只允许那些对天赋最不利者最有利的差别。这里的价值取向是尽可能地缩小差别，尽可能地实现平等。但如果过于彻底，是否会影响到人的丰富个性的充分展开乃至泯灭个性呢？个性总是和偶然性相关的。一个排除了偶然性的世界会不会是一个单调乏味的无趣世界呢？
第一个正义原则涉及的主要是权利，权利的平等可以是彻底的，甚至是绝对的。对于权利，比如良心和言论自由、选举的平等权利等，一个人是否履行也不会影响到他人。在这个领域内，自由与平等并无矛盾。但如果是第二个正义原则所涉及的地位、名声、好处和经济利益，则有份额的多寡和差别，一方的突出就意味着另一方的被冷落，一方的多得也就意味着另一方的少得乃至受损。要求结果平等，还将涉及对另一方自由的限制。如此一来，自由与平等就会发生矛盾，或者说不同理解的平等观念之间会发生矛盾。在这个时候，处理自由与平等的矛盾就可能主要是一个权衡或平衡的问题，而不是将追求结果和利益的平等直接作为基本的正义原则。
尽管罗尔斯将有关权利的第一个正义原则置于优先的地位，但第二个正义原则作为一个尚待实现的目标，可能会成为实践中一个主要的努力方向。如此很可能会带来人类物欲和利益期望值的不断提升，甚至不断地主动刺激物欲，导致功利滔滔。我相信反对功利主义的罗尔斯不会愿意看到这一情景，但他对人类在精神文化方面的卓越追求很少提到，或者他认为那些最不利者达到良好的物质生活水准之后就会自动地追求人的全面发展？社会的确应该努力保障所有人都能过上一种“人之为人”的体面的物质生活，但是，持续不断地关注和提升人们的物质利益欲求，则可能阻断人们在“人之为人”的其他方面的追求。
二
我上面的这一批评主要是因为考虑到了人类文明的全部历史。在一万余年的文明史中，当人类在基本解决了温饱问题之后，人类对更具人禽之别的精神文化这一人类特性的追求，的确在文明史上的大部分时间里占有更主导的地位。不过，我们在此还是更多地关注正义原则的规范问题而不是价值追求。
我曾经说过，在漫长的传统社会中，其正义的理论和实践更多关注的是法律正义的问题，而不是经济利益分配的问题，或者说，主要是一种“报的正义”而非“分的正义”。传统正义理论的基本原则可以说是“应得”或“对等”。对于伤害他人或社会的人，要给他应得的罪刑相称的惩罚。对于利益的交换和分配，也要实行对等和相称的原则。而且，其中大部分交易是通过双方自愿来完成的，传统国家在经济领域的功能相对有限，其强制功能主要体现在保护人们的财产安全和公平交易的法律领域。
如果从全球的各种政治社会看，保存生命的原则在正义的原则中不仅应该有一个独立的位置，而且是一个优先的位置。回溯人类文明的历史，情况就更是如此了。同时，我们还要考虑未来的情况。未来的人类会不会遇到大的灾难，以致不得不调整它现在理想的社会基本结构的原则呢？也就是说，如果我们不是像罗尔斯那样仅仅考虑一个理想的“良序社会”，那么就应当将“保存生命”单独地提出来作为一个基本的正义原则，而且应该是最优先的第一正义原则。如此才能更真实地既反映今天的世界，也反映历史和未来的真实世界的各种可能情况，从而也考虑一种更全面的、兼顾历史与现实的正义理论。真实的世界不会是一个全部服从的世界，而更可能是一个部分服从的世界。但哪怕不服从、不遵守法律的是极少数人，如果不予以遏制，也足以让整个世界动荡不安。
但是，独立的保存生命的正义原则似乎完全没有进入罗尔斯的思想视野。他的社会正义理论主要是考虑分配，虽然这种分配是广义的，也包括分配基本的权利和义务、责任和负担，但由于这一部分内容多已实现和没有争议，其理论的重心还是在分配实质性的机会和经济利益。
罗尔斯对法律正义（包括法治）的专门讨论，是在选择用于社会基本结构的正义原则之后的立宪会议、立法阶段和司法阶段才出现的。他认为，第一个正义原则即平等的自由构成了立宪会议的主要标准。该标准的基本要求是保障个人的基本自由、良心和思想自由。在立法阶段，第二个正义原则发生了作用。它表明社会、经济政策的目的是在公正的机会均等和维持平等自由的条件下，最大程度地提高最不利者的长远期望。最后则是司法阶段，法官和行政官员把制定的规范运用于具体案例，而公民们则普遍地遵循这些规范。
罗尔斯对法律正义内容的叙述是准确的，问题在于他赋予它们的地位。他将这些旨在保障人们生命安全和首要公义的原则放到了一个不重要的位置，而将人们对机会和经济利益的追求放到了它们的前面。第二个正义原则说的几乎都是利益，甚至第一个正义原则所说的“权利”也是一种“利益”，我们或许可以将之笼统地说成“权益”。我们看到的是不断地要求保障人们的权益，却很少谈到责任、义务和承担，也很少谈到对善恶正邪的辨别，以及对作恶者的惩罚。我们不是不要保障人们的基本权利，但也需要从责任、义务和承担来说明和解释这些权利。
今天，我们已不难发现这些理论的一些后果，发现以高尚的“正义”之名来追求和满足某些特殊群体欲望的运动和行为。欲望不再是赤裸裸的了，而是包装以精美的外衣。他们事实上不再只是要求平等，而是要求偏爱，而且将这种偏爱解释为“正义”。如果得不到满足，他们甚至不惜引发骚乱。这大概也不是这些进步主义学者的初心。
在当今世界，包括罗尔斯所在的美国，还是会不断遇到生命安全的问题，更不要说社会的进一步分裂，甚至人类可能遇到重大灾难使社会突然陷入无序状态的极端情况。因此，仅仅靠个人的觉悟和自律是不够的。虽然可以说，法律就是人类的自律，但自律还需要训练和培养，一个不断被鼓励追求自己利益和好处的人群，怎么会一下子就变得自制和自律?
三
我们还可以通过回顾人类的历史——文明的历史，也是人性的历史，来说明在正义原则中应当把什么置于首要地位。人类的正义理论和实践或可分为原始正义、传统正义和现代正义三个阶段。
人类在脱离动物界以后，曾长期处在一种非正义的丛林状态。那时，人们主要的生产手段是狩猎和采集，由于没有很固定的生活区域，人们经常随着猎物和可采集物的多寡处在一种流动状态，他们的观念中也暂时无明确的正义和不正义。那时人烟稀少，各个原始群体相对来说可以自由流动，弱势的群体可以尽量避开强势的群体，但如果狭路相逢，也可能遭受被打杀甚至覆灭的命运。
人类进入以种植畜养为主的农业文明后，群体扩大了，并且开始定居。群体之间的密切接触也增多了，乃至无可回避。这时可以说一种原始的正义观念乃至雏形的规则体系发展起来了，即人类进入了一种“原始正义”阶段。这一规则或观念体系可以说是以对等报复为核心的。那时虽然还没有国家，但各个扩大了的氏族、部落会支持自己的成员去进行报复。然而，在一个固定的地域内，如若还没有垄断的暴力和执法机构，这样的报复就可能导致战争，或者世代冤报不已。
当人类走向政治社会，产生了国家，这时就进入了“传统正义”阶段。国家在一个固定的地域内垄断了暴力，有统一的侦察机构和执法机构，报复就可以相当精准和有效了，而且国家的报复或者说由国家来“做恶人”还有助于切断冤报不已的链条。虽然报复的主体改变了，但传统正义基本没有改变原始正义的内容，仍然以对等报复为核心。
一个国家需要处理两种基本关系：一是人与他人的关系；二是人与政府的关系。这里优先的，或者说根本性的还是人与他人的关系，人与政府的关系也常常是通过人与各级官员的关系来表现的。第一，政府要保障该社会的成员不受内部侵犯，也就是个人不受他人的侵犯。第二，政府还要努力保护该社会的成员不受来自外部力量的侵犯。如摩西十诫中所说的一些道德戒律——不可杀人、不可盗劫、不可欺诈、不可性侵等——即是一些基本的正义原则。这在传统社会中都是被放在首位的，甚至构成正义的基本内容。现代以前的各种人类文明虽然在其他一些方面相当不同，但在提倡和坚守这些戒律方面相当一致，这些戒律也就变成政府的法律。如果不能坚守这些法律，政治社会就很可能崩溃。人类的文明延续至今，也是有赖于这些法律大致得到遵行。
总之，传统正义可以说是由原始正义发展而来的。在人类还没有进入政治社会之前，就已经有原始正义的观念了。这种正义观念的核心就是“报”——对侵犯进行相应的报复或报仇，对利益和服务也给予相称的回报或报酬。在人类建立国家之后，关于正义还是传承了这一基本内容，只是“报”的主体由个人换成了国家。鉴于个人报仇很有可能带来判察失当、报复过分或无力报复的问题，现在则改由国家来进行惩罚而禁止私人直接报复。
传统国家也不是不考虑其社会成员的经济状况，虽然它们主要是从保存生命必须有一定的物质生活资料的角度来考虑。比较正常的传统国家也会关注那些特殊弱势人群的生计，对鳏寡孤独予以救济，或者鼓励民间社会和慈善社团予以关怀，而对大面积降临的灾难也都会负起救灾的责任。它们有时还会采取抑制兼并的政策，或反对强取豪夺。正常的传统国家也是希望所有的社会成员都能达到一定的物质生活水平，过上小康的生活。但传统国家的确不以经济利益的国家再分配为己任，乃至不以经济发展为政策的中心。从古希腊罗马到中世纪阿奎那的传统正义理论来看，一个社会的成员各得其所应得的惩罚，各得其所应得的利益，也就实现了基本的正义。
现代的正义理论并不是由传统的正义理论发展而来的，而是出现了一个大的转折，这在20世纪表现得尤其明显。正义的思考重心转向了分配，虽然广义的分配也包括分配权利和责任，但是关注的方向越来越朝向经济利益的分配，利益分配的原则也越来越由“对等”向“均等”转移。
但是，政府不是利益的源泉，也不是惩罚的渊薮。利益和惩罚都是由人们的行为引起的，而且，政府要优先关心惩罚以约束人们的行为。在法律中，究竟应以约束规则还是权益诉求为更优先或主要的内容是一种重要的古今之争。但即便站在维护权益的观点看来，对权益的保障也是要通过约束他人，尤其是公职人员来体现的。先要有约束规则，才会产生权益。诸如有了“不可杀人”，才会有生命安全；有了“不可盗劫”，才会有能够保证生命供养和发展的财产安全；有了“不可欺诈”，才会有交易公平；有了“不可性侵”，才会有社会及其基本细胞——家庭的稳定和秩序；有了对政府权力和个人强暴的约束，也才会有普通民众的生活空间或者公民的自由。
这是对个人的正义要求，也是对政府的正义要求。很难设想一个广泛的正义理论，不优先考虑不可杀害无辜、不可强暴、不可冤屈好人、不可任意剥夺合法财产等内容。如果不独立和优先地提出保存生命的原则和针对恶行的法律正义，也就很难阻止以“良善”理想之名采取恶劣手段的行径。
四
我最初对罗尔斯在现代西方思想谱系中的地位并不敏感，在翻译他的《正义论》时主要是致力于尽量准确地理解原意。后来却慢慢发觉，如果从一个更广阔的社会和历史的视点观察，亦即从我自身所处的社会及其历史观察，罗尔斯的理论中其实是有许多东西是可以补充和修正的。我曾经思考罗尔斯对中国的意义，指出差别原则对一个非常平均（均贫）的社会还可以有另外一种运用，即它也可以用来支持扩大差别，也就是对最不利者最有利的经济收入差别。罗尔斯对独立的制度正义的强调促使我们将制度的德性与个人的德性区分开来进行思考，以弥补我们的传统思想中制度德性薄弱的短板。罗尔斯对第一个正义原则及其相对于追求实利和收益的第二个正义原则的优先性的阐发，还有他对社会作为一种合作体系的强调，也对我们启发甚多。我认为，我们对平等自由的第一个正义原则应该有更大的权重，另外还要考虑在这个原则之前应该有一个更优先、也是应该独立提出的正义原则，即保存生命的真正的第一正义原则。相应的法律正义，尤其是司法正义也应当放在经济利益分配的正义之前予以更优先的考虑。
从罗尔斯的学士论文《论罪与信的含义》到《正义论》出版之前发表的论文，再到《正义论》《政治自由主义》《万民法》的陆续问世，罗尔斯理论自身也经历了比较明显的转折。罗尔斯的思想反映了西方许多知识分子从20世纪中叶到末期的思想演变过程，即从基于宗教信仰的思想转到脱离宗教信仰的思想理论的构建，从强调信仰的共同体到强调一个良序的政治社会的正义原则。世俗化和强调分配正义这两点可能代表了他所处的时代和美国知识分子的一种主导思想倾向。
罗尔斯正义理论中的第一个正义原则是适应已经成形的社会，几乎不体现司法正义，也拒绝“应得”概念。第二个正义原则则是进一步朝向实利平等的进步主义，它基本上是主张非暴力的，更强调社会合作而非冲突。但这两个正义原则之间其实隐含了一种不易消解的矛盾，即自由与平等的矛盾。而如果在一个更大的范围内观察，则还可以说它隐含了一种经济平等与保存生命的矛盾。
罗尔斯在哲学上相当精致地以“分的正义”取代了“报的正义”在正义理论中的中心位置。然而，一方面，在今天的真实世界里，法律的正义并不是已臻完善，生命的安全也不是全然无忧，并且还要考虑种种可能出现的不测情形和下滑状况。另一方面，当这种思想向着尽量平等分配的方向呼啸而去的时候，却没有意识到我们的文明有可能被不断增长的物质欲望和消费主义釜底抽薪，而这种滔滔物欲可能正是因为对平等分配的不断追逐引起的。
罗尔斯自认他的正义理论只适用于一个理想的良序社会的基本结构，但也可以说他是为所处的美国社会进行一种未来发展方向的设计。在这一设计中，他将地位、机会和财富的尽量平等和缩小差别的分配作为主要的努力方向。他也许认为有关生命安全的法律正义问题在美国已经基本解决，甚至有关基本权利的第一个正义原则问题也已经得到基本解决，或者说，生命安全的问题可以放在“权利”理论的框架内，用权利理论的术语得到解决。但是，迄今我们可以看到情况并非如此，生命安全依然是一个大问题，而且对这个问题存在着极大的争议。从2020年美国发生的“弗洛伊德事件”以及爆发的抗议示威事件来看，究竟应当更强调“黑人的生命宝贵”还是“所有人的生命宝贵”？在执法体系中是不是存在着“系统性的种族歧视和不正义”？应努力“为正义呐喊”还是强调“法律与秩序”？面对这些问题，美国社会陷入了分裂。而这些问题，看来更适合通过独立的生命原则和法律正义来予以考虑，而不只是在分配正义甚或权利理论的框架内得到解决。
罗尔斯的第一个正义原则或可说已成为现代西方世界的一种“重叠共识”，但第二个正义原则很难说已经如此，或许目前还只是一种以知识界为主体的“特殊共识”。而且，这两个正义原则之间是隐含矛盾的，即要实现第二个原则，可能会损害到第一个原则。从第一个原则不仅推不出第二个原则，而且追求实质的平等可能会损害到法律面前的人人平等，即损害到人们的基本自由和权利，或至少两者不能兼得。
罗尔斯的确没有像当代“左翼”知识分子走得那么远。他在《政治自由主义》中就开始更多地探讨如何在一个自由的多元社会建立政治共识，强调在一个政治社会里对基本的正义原则的普遍认同。因而，他大概不会赞同今天盛行的各种分化多元的特殊身份政治认同。但之后一些拥趸他的西方知识分子继续他的早期演变方向，比如要求将他的差别原则继续推进，乃至从一个政治社会的内部扩展到各个政治社会之间。罗尔斯不像他的一些学生所尝试的那样试图将两个正义原则推广到全世界，他尤其谨慎地拒绝将差别原则用于国际社会。
我赞同罗尔斯所认为的，差别原则不应该实际上也不可能扩展到国际关系的领域，或者说如果强行扩展将带来灾难性的后果。我还认为，包括了差别原则的正义原则也许不具有罗尔斯所设想的那种普遍性。面对更大范围的真实世界的正义原则也许仍可以有两个原则的先后序列，但逻辑上不宜是罗尔斯所说的基本自由权利和机会经济平等，而是保存生命与平等自由。而且保存生命的原则具有更大的普遍性，它是所有政治社会都应遵守的基本原则，平等自由则是现代社会所遵循的原则。至于实质性的公平机会的平等和差别原则，则是可以让不同国情和历史的政治社会去选择的次要方案。
概言之，罗尔斯“原初状态”的论证方法是精致和富有启发性的，但它的最后价值取向，相当依赖对“最大最小值”的人性价值偏好假定，后面其实还隐含有人作为“经济理性人”的假定。“反思平衡”的方法更有意义，但是其范围可以扩展，转向真实的世界和历史。不过，恰恰是按照这一方法，罗尔斯的第二个正义原则不太适合作为基本的正义原则，至多可以作为一个次要的权衡原则、补偿原则。如果说这一点是原则的“增多”的话，罗尔斯的正义理论还“遗漏”了更为重要的、理应成为第一正义原则的保存生命原则，以及在这一正义原则中应该阐述的法律正义的内容。罗尔斯并非没有意识到其正义理论的有限性，而我们今天对其理论的这种有限性应当更为敏感。和罗尔斯提出的一种理想的正义愿景相比较，我们更需要各种对更广阔的及真实世界的正义原则和准则的理论探讨。
往
期
推
荐
《社会科学文摘》