周光权丨法典化时代的刑法典修订
摘 要
在民法典制定出台以后，应当将基于法典编纂的理念全面修订刑法典、打造刑法典的“升级版”提上议事日程。如果与法典化的内在要求相契合的、科学合理的刑法典无法制定出来，真正的法典化体系就难以形成。
作者系清华大学法学院教授
摘自《中国法学》2021年第5期
本文载《社会科学文摘》2021年第11期
刑法是重要的部门法，在推动法典编纂的大背景下，对刑法立法现状及其发展前景进行审视很有必要。值得思考的问题主要有：我国1997年修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称“1997年刑法”）是否属于法典？如果其不属于法典，编纂刑法典的时机是否成熟？如果现行刑法已经是法典，是否有必要再提刑法典编纂或全面修订的话题？刑法领域的法典编纂和全面修订之间究竟是何关系，是否有清晰的界限？在未来的刑法立法中，究竟采用何种立法模式为好？在立法过程中需要处理好哪些关系，需要面对哪些难题？本文试图就上述问题进行研究，以就教于方家。
现行刑法的法典化特质
在我国1979年立法过程中，并未有意识地使用法典的概念，但是，1979年刑法的编排结构在一定程度上体现了法典的体系化特征，可以说是下意识地按照法典的结构、内容和标准去制定的。经过1997年的全面修订，以及单行刑法和11个刑法修正案的不断完善，我国刑法的结构较为完整，内容比较全面、丰富，对于各类主要犯罪都有所规定，具有鲜明的时代特点，基本能够适应惩罚犯罪、保护人民的目标。虽然我国刑法没有使用法典的称谓，但1979年刑法、1997年刑法都具备法典的诸多特征，可以说都是实质意义上的刑法典。
当然，由于我国现行刑法是在法典化的立法意识相对薄弱的时代制定的，目前需要结合法典化的理念，考虑提升法典化水平这一问题。未来要提升我国刑法的法典化水平大致有两种路径：修订现行刑法或者编纂更高水平的刑法典。笔者原则上赞成修订现行刑法典的思路，而不主张笼统地讨论编纂刑法典这一命题。但是，现行刑法存在各种各样的不足，继续按照传统的立法理念，未必能够使其完全契合法典化的要求。未来刑法全面修改必须在法典化立法观念的指导下，遵循法典编纂的基本理念和应有逻辑有序开展。
全面修订刑法典的必要性
未来极有必要以法典编纂的理念和要求为标尺，通过对现行刑法的“大修”来打造升级版的刑法典。如此一来，刑法领域的法典编纂和法律全面修订之间就只有“一纸之隔”，其实质要求并无差别。
新时代提出了基于法典编纂的理念全面修订刑法典的新要求。在政治、经济、社会发生变化的新时代，罪刑法定原则、保障人权观念得到进一步落实，有大量犯罪需要增设，有些犯罪原来很严重，现在犯罪的机会、危害性都降低，是否需要删除个别罪名？刑法与宽严相济刑事政策、认罪认罚从宽制度如何结合？这些问题都需要统筹加以考虑，不是通过仅把分散凌乱的规定加以整合就能够解决的。由此必须呼唤刑法的改革，通过立法进行犯罪化或者非犯罪化的工作来应对不同的犯罪现象。
基于法典编纂的理念全面修订刑法典已有良好的立法实践和理论研究基础。1997年以来，刑事立法进入活跃阶段，新的问题不断涌现，刑法上的解决方案已具雏形，为基于法典编纂的理念全面修订刑法典积累了丰厚的素材。在理论研究层面，近年来，刑法学对于犯罪成立条件、不作为犯、刑法因果关系、共同犯罪以及具体罪名的研究都达到了较高的水平，取得了很多前沿成果。
刑法与“周边”法律的协调需要通过全面修订刑法典统筹解决。其中比较重要的问题有：（1）刑法与其他刑事法的关系；（2）刑法典与治安管理处罚法的关系；（3）刑法与监察法、反恐法、反间谍法以及即将出台的反有组织犯罪法的协调和衔接；（4）刑法与民法典、行政法、经济法、社会法、环境法等其他部门法的衔接；（5）刑法与社区矫正法、政务处分法的协调；（6）如何吸纳立法解释、司法解释的合理内容。
刑法体量大，其自身的不协调累积到一定程度时难以再依靠传统修订方式解决。我国现行刑法已具有相当规模。1997年刑法共452条，其后全国人大常委会通过1个决定、11个刑法修正案对刑法进行补充完善。经初步统计，截至2020年12月26日《刑法修正案（十一）》通过，修改过的刑法条文共138条，新增加的条款53条，删去的条文1条，刑法的修改比例近40%。经过上述修改，刑法实际条文数为504条，加上《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中关于骗购外汇罪的1条规定，现行刑法共有505条，483个罪名，成为除民法典之外，条文数量最多的法律。现行刑法体量大的副产品是其在一定程度上产生了内在矛盾。例如：（1）刑罚结构不合理；（2）在个别领域，如税收方面，行政犯设置并不合理，罪名叠床架屋；（3）11个刑法修正案本身也需要借法典编纂的机会进行深度整合，对个别犯罪所放的位置是否合适也需要统筹考虑。
如此看来，在未来基于法典编纂的理念全面修订刑法典时，如果能够从体现和把握新时代要求的角度切入，在现行刑法基础上，按照科学的立法方法做好顶层设计，将基本概念、原则、制度打造好，结构严谨、达到体系化要求的现代刑法典是可以形成的。
全面修订刑法典的关键问题
全面修订刑法典既要保持现行法的稳定性，也要适应新形势进行适当的制度创新。为此需要解决好以下关键问题。
关于刑法立法模式。总体而言，刑法立法模式有两种：多元立法模式（即将刑法分为普通刑法、单行刑法、附属刑法三类）、统一立法模式（即制定统一的刑法典）。多元立法模式有其不足：不同时期的附属刑法处罚不平衡、不协调，容易导致重刑化趋势；行政法不断增加或修改，立法时难以抑制规定罪刑关系的冲动，所设置的罪名可能较多，容易造成“特别刑法肥大症”现象；公众熟悉附属刑法也较为困难，不利于实现犯罪预防；普通刑法和附属刑法的关系较为复杂，增加了法官准确裁判的难度。我国宜继续坚持统一刑法典的立法模式。第一，从实现妥当处罚的角度看，我国的立法实践已经表明，分散立法的模式会影响刑法施行的效果。第二，从满足司法实务需要上看，制定统一刑法典，可以使法官处理刑事案件时都从刑法典中寻找裁判依据，也有助于减少不当的形式解释。第三，从刑法与行政违法分立的立法格局看，将行政违法的许多行为作为刑法处罚对象，与我国实行违法和犯罪、行政处罚和刑罚二元分立的法律责任体系不一致。第四，我国社会治理和法律文化传统决定了统一刑法典被赋予特殊使命。当然，统一刑法典之外不排斥单行刑法的存在。法典是使法律达到体系化的精巧技术，但法典缺乏灵活性、细节性，这些不足需要单行法予以弥补，因此，在“后法典时代”，在刑事领域制定一些单行刑法是必要的。
全面修订刑法典必须进一步落实罪刑法定原则。罪刑法定原则应当对立法权、司法权都有所约束。一方面，贯彻罪刑法定原则需要减少空白罪状的立法，减少关于定罪的授权性规定，将罪刑关系明确化，以减少刑法立法在合宪性、合法性方面的疑问。另一方面，贯彻罪刑法定原则需要更加精准把握明确性原则，对构成要件的设计应当尽可能明确，系统梳理现有规定中的不明确之处，同时要使新设置罪名真正成为现有体系的有益补充，以充分发挥刑法指引行为的功能，实现犯罪预防，同时便于司法机关正确运用。
充分认识谦抑的法益保护对全面修订刑法典的意义。刑法的目的在于保护法益，这一说法在立法上有特殊的意义：立法不应当逾越法益保护的必要性。第一，立法必须要保护法益，脱离法益保护基本范围的立法欠缺正当性基础。第二，法益是实存的概念，就立法活动而言，进入关注视野的法益一定是以具有经验性、可把握的实体、对人的有用性为前提的，刑事立法只有在有助于保护这种意义上的法益的限度之内才能够被承认。第三，法益说到底是个人利益，立法论上的法益必须能够还原为个人利益。第四，立法论中的法益保护是补充性、谦抑性的，实质的法益侵害是否存在成为设置罪名的理由。
增设必要的总则性规定。基于法典编纂的理念全面修订刑法典需要研究现行法的总则性规定，基于问题导向而创新，体现指导理念和刑事政策的变化。如规定轻罪与重罪的区分标准、增设关于结果加重犯的规定、增设不作为犯的规定、拓宽违法阻却事由的范围、对违法性认识作出规定。
增设必要的轻罪。积极刑法立法观具有合理性。反对增设新罪的主张既不符合时代要求，对问题的讨论也过于宽泛，不具有现实针对性。事实上，面对某些“法无明文”规定的严重或者新型危害行为，司法一方面不得不进行处理以回应民众的呼吁，在社会治理进程中发挥刑法应有的功能；另一方面又必须直面刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够的难题。两相权衡之后，司法往往基于其处罚冲动，柔性地、灵活地解释刑法，在罪刑规范不明甚至缺乏的情形下适用重罪处理“难办”的案件。对此，简单地指责司法机关违反罪刑法定原则，既不能抑制司法上处罚扩张的现实，不能消除司法困惑，又无助于保护被告人权利，无法使其免受更重的刑罚。解决之道就是增设轻罪。不及时增设轻罪，并不意味着司法上就一定会保守到对那些明显难以容忍的恶行一概都不予处罚，被告人最终所受的定罪处罚很可能会比立法消极论者所预想的还要重。因此，增设必要的轻罪，对于提供足够的裁判支撑、消除司法困惑，防止重罪被误用和滥用，实现妥当的处罚，均具有实际意义。未来应当考虑：（1）增设发生率很高、各国普遍处罚的轻罪；（2）增设特定情形下的见危不救罪；（3）对现有部分罪名进行整合，部分罪名进行分解，形成相应的轻罪；（4）适应社会发展需要，及时增设相当数量的轻罪。在自然犯领域，应当增设一些重要的常见犯罪，如暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、侵夺不动产罪、伪造私文书罪、使用伪造或变造的文书罪等，以维护刑法的稳定性与正义。在法定犯领域，就交通安全、食品安全、药品管理、环境保护、克隆技术、基因编辑以及金融等方面而言，也应及时增设大量的行政犯予以规制。
刑罚及配套处罚制度的合理化、体系化。不能简单地认为犯罪的一般预防效果与刑罚的轻重成正比，进而轻易提高刑罚，而是要消除对重刑化的误解。立法对刑罚的设置应当尽可能轻缓化，对某些特定犯罪的刑罚配置问题需要专门研究，对付经济犯罪需要高度的政策性。发达国家经济犯罪的刑罚大多不重，而发展中国家的刑法中，经济犯罪的刑罚较重。为了促进经济发展，我国在制定有关经济犯罪的刑法规范时，必须实现刑事政策的合理化，不宜打击面太大，更不要动辄使用重刑。还需要考虑对死刑的进一步限制，以及刑罚附随制度的建构等问题。
特别需要指出，不同犯罪之间刑罚的协调是基于法典编纂的理念全面修订刑法典需要解决的一大难题。例如，（1）集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪法定刑并不均衡；（2）挪用资金数额特别巨大的，判处7年以上有期徒刑，比对应的挪用公款罪法定刑要重；（3）收购野生动物罪的法定刑比收买被拐卖妇女、儿童法定刑要重；（4）故意伤害罪与组织卖血罪的法定刑明显不协调；（5）抽逃出资罪与挪用资金罪的法定刑失衡；（6）行贿与受贿罪的处罚不平衡；（7）对于民营企业从业人员，过于重视对其处罚与国家工作人员的平等性，进而提高职务侵占、挪用资金等罪的法定刑，未必具有合理性；（8）绑架罪的起刑点为5年，比故意杀人罪还重，与罪刑相适应原则有抵触，需要对本罪及其他犯罪的起刑点进行系统研究。
全面修订刑法典的相关问题
突出刑法典的中国特色。刑法的改革必须要具有合理性、实用性，容易被司法人员所掌握，符合中国社会的特点。全面修订刑法典应当尊重犯罪防控规律，对症下药，有的放矢，而不能违背事物发展规律，陷于空想，想当然地设计一些制度。
理性对待民众的重罚呼吁。在基于法典编纂的理念全面修订刑法典的过程中，需要认真开展调查研究，广泛听取民意，开门立法，把全过程民主贯彻到编纂工作的各个环节。当然，强调民主立法并不是对“众声喧哗”不加甄别，一味迁就民众的重罚愿望，不但不会消除国民的很多疑问，而且会产生加深民众不安的负面效果。
不应对刑法典提出不切实际的要求。不应对刑法典提出“包罗万象”“一网打尽”的期待，法典不应当一步到位地颁布，编纂法典不应该使法律陷入固化状态。法典由立法者制定，由法学家和司法者解释。重要的不是苛求立法，而是在适用时敢于解释、准确解释刑法。立法不可能达到完美无缺的程度，司法上的明确性至关重要。某些刑法规范，其含义本身不是特别明确时，要借助法官之口，使立法主旨转化为司法上的明确性；某些可以作多重理解的刑法规范，需要通过司法行为确定其基本含义；某些存在相互对立的理解的规范，更需要通过法官的裁判展示国家的基本价值取向，从而使得刑法规范明确化。可以说，没有积极的、敢于解释和善于解释的司法裁判，就没有刑法的明确性，罪刑法定原则的生命力也就不存在。由此看来，实现罪刑法定原则在中国的再次启蒙，使之在立法论和司法论上都得到重视，可能是一个紧迫的任务。
刑法学应当对全面修订刑法典贡献更多智慧。如果承认基于刑事政策的立法是功能主义的，那么，刑法学也必须以功能主义的面目出现，理论层面的很多改变就是当然的、刻不容缓的。一方面，刑法学需要适度反思：站在古典法治主义立场的话语系统过于笼统、模糊，无法回应当代中国复杂的社会问题和犯罪现象，所以，不宜简单地批评立法，而应该反过来思考立法变革会对刑法学发展带来何种冲击。另一方面，在提出立法建议时，需要考虑有关方案的科学性、可行性。
结语
在民法典制定出台以后，应当将基于法典编纂的理念全面修订刑法典、打造刑法典的“升级版”提上议事日程。如果与法典化的内在要求相契合的、科学合理的刑法典无法制定出来，真正的法典化体系就难以形成。
我国作为一个人口、地域大国，国家的统一和政权的稳定，以及惩罚犯罪的现实需要，都对刑法立法提出了很高的要求。能够回应这种要求的，并不是一个接一个的刑法修正案，而是基于法典编纂的理念系统、科学、全面的刑法典。
以习近平同志为核心的党中央的坚强领导，为全面修订刑法典的工作营造了良好的政治环境和社会氛围，这是未来刑法立法成功的根本保障。在具体立法过程中，应当始终立足于以人民为中心的立法理念，认真梳理刑法理论研究的最新成果，吸纳司法实践的成功经验，提升中国特色社会主义法律体系的统一性、协调性，立足中国国情，坚持系统思维，注重解决实践中的难题。
要制定出一部更加符合时代要求、内在结构更为合理、能够管长远的刑法典，就应当尽快对立足于法典编纂的理念全面修订刑法典进行调研，观察我国社会的深刻变化，密切关注其他部门法立法活跃化的现实，用足够的时间稳步推进起草、整合以及刑法典大规模修订的工作，待时机成熟的时候正式颁布精心汇编、纂修的刑法典，大幅度提升我国刑事领域的国家治理能力和治理水平，以展示大国治理的新气魄、新成就，向世界法治文明贡献中国智慧、中国方案。
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