刘晓红 冯硕丨对《仲裁法》修订的“三点”思考——以《仲裁法（修订）（征求意见稿）》为参照
摘 要
在完善《仲裁法（修订）（征求意见稿）》的过程中应继续坚持仲裁裁决程序性审查标准，保持裁决撤销与不予执行并行存在，以及适时分步引入临时仲裁的基本策略，并以提高中国仲裁公信力、尊重仲裁制度自主性和增强涉外仲裁竞争力为着力点。通过对《仲裁法（修订）（征求意见稿）》具体条文的修订，进一步提升《仲裁法》的立法质量。
刘晓红系上海政法学院教授，冯硕系华东政法大学国际法学院博士生
摘自《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第5期
本文载《社会科学文摘》2021年第11期
党的十八届四中全会将“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”作为推动全面依法治国的重要内容，拉开了新时代仲裁制度改革的大幕。2018年第十三届全国人大常委会将《仲裁法》修订列入二类立法规划。2019年以来，在司法部的主导下，《仲裁法》修订工作逐步展开。经过近两年的起草与论证，2021年7月30日，司法部正式公布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）。《意见稿》无论从体例还是内容上都亮点频出，为中国仲裁制度的进一步改革和开放指明了方向。但聚焦具体条文内容，其仍在某些方面有待完善。
《仲裁法》修订的基本立足点
（一）立足政治国家与市民社会的二元互动
政治国家与市民社会的二元分离与互动，揭示了西方社会法治产生的深层原因，更为包括仲裁在内的民商事私法体系的形塑创造空间。1995年施行的《仲裁法》，尽管力图通过制度设计推动仲裁的自我发展以满足市场经济的现实需求，但其内容上依旧带有强烈的国家（政府）主导性。随着社会主义市场经济体制的不断完善和改革开放的深入推进，中国仲裁市场逐渐走向成熟，并显现出作为根植市民社会的争议解决方式的主要特性，进而与带有强烈国家主导色彩的《仲裁法》产生越来越多的龃龉。因此，在此次修法过程中，需要充分认识到仲裁根植于市民社会的根本属性，围绕尊重当事人意思自治展开制度设计。
此次《意见稿》通过弱化政府对仲裁机构的干预，进一步促进了仲裁的市场化改革。一方面，其拓宽了仲裁机构设立的通道，既在《仲裁法》规定的政府和商会设立的基础上，允许基于其他需要设立仲裁机构；也允许外国仲裁机构经登记备案在中国内地开展业务，以落实近年来仲裁市场开放的政策。同时，《意见稿》首次明确仲裁机构的非营利法人地位，确立其市场主体资格，为机构发挥自主性并完善内部治理机制奠定基础。另一方面，在机构内部治理和监督上，《意见稿》强调了仲裁机构应建立决策、执行和监督三权分离、相互制衡、权责统一的章程治理模式，并就有关事项进行公开。同时，《意见稿》进一步明确了仲裁协会的地位与作用，强调了其具体的监督职责。
（二）立足国内法治与涉外法治的统筹推进
统筹推进国内法治与涉外法治是习近平法治思想的重要内容。在《仲裁法》的修订过程中，首先应发挥国际法治对国内法治的促进作用。现代国际商事仲裁规则体系，是以《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）为核心，以联合国《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）为参照，以各国仲裁法和各类仲裁规则为支撑，以相关软法为补充的全球性规范体系。故《仲裁法》的修订需要借鉴相关国际规则。
《意见稿》从三个方面体现了对仲裁领域国际规则的借鉴。一是引入仲裁地概念，打破机构中心主义的束缚。《意见稿》第27条对仲裁地概念的引入，实现了与国际仲裁理论与规则的对接。二是赋予仲裁庭相对全面的临时措施决定权，进一步保障当事人权利。临时措施主要指为保障对案件实体具有管辖权的主体所认可的某种权利而保全一种事实或法律状态，通常而言该权力由仲裁庭享有，这也是《示范法》的重要内容。尽管《仲裁法》已经规定了相应的保全措施，但始终对此语焉不详且由法院主导临时措施的发布。对此《意见稿》既以专节的方式确立了临时措施概念，也赋予了仲裁庭一定程度的发布权。三是在涉外部分引入临时仲裁，满足境外当事人需要。作为《示范法》下的核心制度，临时仲裁被《纽约公约》和多数国家仲裁法所认可。尽管《意见稿》规定其仅适用于涉外仲裁，但也从制度上弥补了《仲裁法》长期以来的缺憾，提升了对境外当事人的吸引力。
（三）立足公正取向与效率取向的价值平衡
任何争议解决方式中都存在着法律的两大基本价值——公正与效率——的矛盾与冲突，仲裁也不例外。
仲裁的公正性建设，关键在于实现平等和中立。首先，仲裁公正的实现应保障当事人的地位平等。对此，《意见稿》增设第29条明确规定：“仲裁应当平等对待当事人，当事人有充分陈述意见的权利。”其次，仲裁公正应坚持裁判者中立。《意见稿》为保障仲裁员的独立性，一方面，通过设立相应的聘任标准和禁止性规定，从静态提升对仲裁员独立性的要求；另一方面，其通过明确仲裁机构、仲裁协会对仲裁员的监督和惩戒机制，以期实现动态化监督，防止其行为失范。
仲裁的效率性建设，关键在于围绕一裁终局原则，发挥基于当事人意思自治的程序灵活性，并通过相应的配套机制加以实现。《意见稿》第30条所强调的当事人可以约定仲裁程序和规则，便是在尊重意思自治的前提下提升仲裁灵活性的总括规定。另外，提升仲裁效率还需要通过修法提供配套制度供给。《意见稿》一是通过引入紧急仲裁员制度，提升在仲裁程序开始前高效保障当事人权利的可能。二是在仲裁程序推进中，允许仲裁庭就特定事项作出“部分裁决”或“中间裁决”，以满足当事人现时权利的实现。三是在仲裁裁决撤销上，将当事人申请撤销的时间由6个月缩短为3个月，以实现及时的权利救济。另外，《意见稿》进一步发挥仲裁与调解的对接优势，倡导通过更加灵活的调解机制解决争议，并赋予调解协议相应的效力。
《仲裁法》修订的主要争议点
（一）国内裁决与涉外裁决并轨与否
《仲裁法》颁布之初，学界便就仲裁司法审查内外并轨还是分轨展开了讨论。支持并轨者从维护仲裁法律一体性和反腐倡廉的角度，认为应当将对国内仲裁裁决的审查标准延及涉外仲裁裁决，从而实现并轨的实体审查。与之相对，支持分轨者认为现阶段实行国内仲裁监督与涉外仲裁监督的分轨制完全必要，也符合《纽约公约》和《示范法》的通行做法。等到国内仲裁法制得到较充分的发展后，才可将这两种监督机制完全并轨。但并轨的目的是国内仲裁向涉外仲裁靠拢，走向全面的程序性审查。
聚焦《意见稿》，其在仲裁裁决撤销上实际上采用了并轨制，在涉外仲裁裁决审查中增加了对恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得的、涉嫌虚假仲裁的撤销情形，实际上将对国内仲裁裁决的实体审查标准延及涉外仲裁裁决。从现实出发，涉外仲裁解决的是具有涉外因素的争议，发生争议时当事人既可以约定在中国内地也可以约定在境外进行仲裁。而根据《意见稿》，一旦仲裁地在中国内地，内地法院便可以依据《意见稿》的实体审查标准进行审查，并借此撤销裁决。如果约定到其他采用《示范法》等类似标准之地进行仲裁，则相关法院依旧对仲裁裁决只进行程序性审查。从保障仲裁裁决稳定性和维护自身利益的角度，境外当事人可能会对选择在内地仲裁心存忌惮，不利于提升中国内地仲裁的吸引力。
笔者认为《仲裁法》在司法审查上应继续倡导程序性审查标准，即使认为在当前情况下国内仲裁依旧需要就证据等实体问题作出审查，也应当沿用《仲裁法》的分轨制，而不应借并轨之名将实体审查延及涉外仲裁裁决。
（二）裁决撤销与不予执行一体与否
在仲裁司法监督中，法院主要通过仲裁协议效力的判定、仲裁裁决的撤销和仲裁裁决的不予执行三种方式进行，这也是现行《仲裁法》的基本制度。在长期的实践中，也有观点认为仲裁裁决的撤销与不予执行功能相同，完全可以取消裁决不予执行制度。
其实关于撤销和不予执行制度的一体与否早已有过争论，但至今包括《示范法》在内的主要仲裁立法依旧同时保留二者。首先，申请裁决的不予执行是败诉方的权利，而申请撤销裁决既是对败诉方权利的救济也兼顾了胜诉方的追诉权。如果取消了裁决不予执行制度，则意味着一项裁决只要未被撤销便具有可执行性。从而导致原本只想在执行阶段进行抗辩的败诉方，不得不在裁决作出后尽快申请撤销，令裁决撤销之诉暴增并削弱了执行地法院的司法审查权。其次，在《纽约公约》的框架下，中国法院有义务对在缔约国领域内作出的仲裁裁决进行承认和执行，并给予该裁决的败诉方当事人合理机会进行抗辩。这导致在不同裁决下败诉方权利保障的内外有别，不利于以中国作为仲裁地的国内或涉外裁决当事人的权利保障。
笔者认为应本着保障当事人尤其是败诉方权利的初衷，继续保留仲裁裁决不予执行制度。这也有利于吸引境内外当事人选择中国内地作为仲裁地，提升中国在国际仲裁市场中的竞争力和影响力。
（三）机构仲裁与临时仲裁共存与否
由于《仲裁法》的机构主义倾向，尤其是《仲裁法》中有效仲裁协议必须约定明确仲裁机构的规定，使得临时仲裁难以在中国生根发芽。故在过去20余年间学界多次就中国是否应当引入临时仲裁进行争论。
从相关研究来看，主张中国引入临时仲裁的观点占据上风，理由大致如下：其一，临时仲裁裁决作为《纽约公约》认可的裁决类型，我国法院有义务予以承认和执行；其二，引入临时仲裁有利于提升我国海事仲裁的影响力；其三，引入临时仲裁有利于改善中国投资与贸易环境；其四，引入临时仲裁能够促进我国法治建设水平。
针对上述理由，相关学者也在认可部分观点的同时提出了相应的顾虑，并认为引入临时仲裁不应操之过急而应把握时机。临时仲裁的建立首先需要具备良好的市场经济土壤。在过去的几十年里，中国经济体制改革取得了巨大成就，但现阶段我国市民社会的法治土壤尚薄，民众内心依旧对某一机构或权威带有强烈的依赖感。同时，临时仲裁由于任意性更强且依赖于仲裁庭的自我决断，故对仲裁员的专业水平和职业操守具有更高要求。在中国仲裁市场尚未成熟，专业化的仲裁员队伍仍未形成之时，贸然引入临时仲裁极易引发各类问题。当然，从长远来看，随着中国市场经济的发展，临时仲裁进入中国只是时间问题。此次《意见稿》在涉外章节引入临时仲裁，无疑为全面引入临时仲裁奠定了基础。
《仲裁法》修订的具体着力点
（一）提高中国仲裁的公信力
“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”作为新时代中国仲裁制度完善的核心指引，自然成为《仲裁法》修订的具体指向。任何争议解决机制都应以公正作为第一要务，这也是建立并提高仲裁公信力的首要标准。公正的实现离不开权力的监督，故《意见稿》从内外两方面强化了对仲裁的监督。对内而言，《意见稿》关注仲裁机构的章程治理，从总体上强调分权制衡和权责统一。《意见稿》增设了三项不得担任仲裁员的情形，通过正负两张清单保证仲裁员质量。其也通过完善相应的仲裁员回避与披露制度，防止和杜绝“关系案”“人情案”。对外而言，《意见稿》唤醒了沉睡多年的仲裁协会，通过明确其具体职责突出行业自律。仲裁作为基于意思自治的争议解决方式，它的公信力建设应满足当事人的利益诉求。所以，提升仲裁公信力的另一关键便是尊重当事人意思自治。
除了对公正性的追求外，仲裁当事人也关注仲裁的高效，这也直接影响着《仲裁法》对境内外当事人的吸引力，进而影响仲裁的公信力。对于效率而言，笔者建议将《意见稿》第1条的“及时”改为“高效”。笔者也建议在“审理和裁决”一章，增加仲裁庭因正当理由中止或终止仲裁程序的规定。因为，在仲裁实践中，部分案件存在需要暂时中止或确实无法继续下去的情况。如果任由相关当事人拖延，并不利于争议的解决和商业关系的维护。允许仲裁庭基于现实情况作出程序中止或终止的决定，有利于节约仲裁资源并提升仲裁效率。同时，笔者建议在该章设立相应的证据开示制度，赋予仲裁庭设定一定的程序期限供当事人提交证据的权力。
（二）尊重仲裁制度的自主性
尊重仲裁的自主性，首先应尊重仲裁庭的权力。在《仲裁法》的制定中，面对某些应由仲裁庭自主裁量的事由，法律不应过多介入。例如在仲裁协议效力的认定上，《意见稿》改变了过去由仲裁机构主导的自裁管辖模式，明确了仲裁庭的自裁管辖权。但《意见稿》第24条和第25条分别就主从合同和代表关系中的仲裁协议效力作出规定，这似乎过度干预了仲裁庭甚至法院的裁量权。在临时措施的发布上，尽管《意见稿》赋予仲裁庭相应的权力，但第47条第2款却规定“当事人向仲裁庭申请保全措施的，仲裁庭应当及时作出决定，并要求当事人提供担保”。该规定显然高于通过法院发布临时措施的担保要求，无疑会打击当事人向仲裁庭申请临时措施的积极性并加重法院负担。另外，仲裁庭作出裁决的权力是其核心权力，而在裁决补正或说明上，《意见稿》第75条第2款却规定“仲裁庭的解释说明不构成裁决书的一部分”，这显然有悖于法理并区别于《示范法》的相关规定。
尊重仲裁的自主性，也应尊重仲裁机构的权力。《意见稿》对仲裁机构自主性的尊重，应从松绑和赋权两方面展开。所谓松绑，主要应通过修法破除现行法律和仲裁管理体制不必要的束缚，但目前的条文对仲裁机构的松绑仍仅具有宣示性。笔者建议应将《意见稿》第96条第2款规定的仲裁费用政府定价，改为由仲裁机构自主定价报主管部门备案，发挥价格在市场经济中的调节作用。除松绑外，还应赋予仲裁机构相应的权力。这种权力并非具有对世性的绝对权，而是通过法律明确仲裁机构拥有当事人基于意思自治让渡给它的相对权。笔者建议在《意见稿》中增加“仲裁机构在不违反本法的前提下，可以制定仲裁规则，并就案件管理、仲裁程序、裁决发布等事项制定相应的规范供当事人选择”。另外，还应赋予仲裁机构解散的权力，对于不适应市场环境或难以继续维系仲裁业务的仲裁机构，完全可以允许其依法解散并退出市场。
（三）增强涉外仲裁的竞争力
立足统筹推进国内法治与涉外法治的思想指引，《仲裁法》的修订需要重视对中国仲裁国际竞争力的增强。故在涉外仲裁章中，仍有几点需要进一步完善。
在涉外仲裁协议效力认定上，第90条确立了从当事人约定到仲裁地法律再到中国法（法院地法）的冲突规范。笔者认为，从逻辑上在协议选择和仲裁地法律均空缺的情况下，法院应当根据我国冲突法的规定确定准据法。即使该法最终指向中国法，也是经过冲突规范指引的结果而不能直接规定使用中国法。
另外，建议将友好仲裁引入涉外仲裁程序。友好仲裁也称依公平善意原则仲裁，主要指仲裁庭经当事人授权，不按照严格的法律规则，而依据其认为公平善意的标准进行仲裁。无论是《示范法》还是主要国家仲裁立法与仲裁规则，实际上早已认可了这一仲裁形式。所以，引入该制度一定程度上可以满足境外当事人的仲裁需求，避免制度供给缺失。同时，笔者建议对涉外仲裁裁决进行程序性审查，并继续保留涉外仲裁裁决的撤销和不予执行程序的分立。对于无国内因素的离岸争议，可以允许当事人约定放弃撤销裁决的权利。
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