公诉人“排非”秘籍（辩护人也需要）
庭审是公诉人的江湖
当辩护人使出“申请排非”的招式
公诉人要如何见招拆招、招招制胜？
《刑诉法》
第50条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。
第54条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
采取了第50条规定的禁止方法取得的证据，是否都要排除？
如果都要排除，为什么第54条在规定排除证据时一方面对言词证据排除没有列举引诱和欺骗，另一方面非法方法取得的物证又可以经补正和合理解释而不排除？
上述问题争论背后隐含的实质问题是证据禁止理论与证据排除理论之间的矛盾。
简言之，违反第50条的规定，并不一定能适用第54条，也就是说违法取证≠证据排除。所以，不能一看到取证程序违法，就直接主张非法证据排除。
要充分理解并善于运用这两个法条之间的关系。第50条是对取证行为的规范，是证据取得禁止的规定；第54条是关于非法证据排除的规范，是证据使用禁止的规定。证据取得违法并不一定是要非法证据排除，什么时候排除，什么时候不排除，这就涉及到下一个问题，非法证据与瑕疵证据的区分问题。
非法证据与瑕疵证据的区分是一个难题，二者之间确实存在不少灰色地带。正因为如此，公诉人就必须对非法证据与瑕疵证据之间区分有精深的理解和把握。
一般认为，所谓非法证据就是“无证据能力的证据”，是要排除的，不具有作为定案根据的资格。
“瑕疵证据”是指在法定证据要件上存在轻微违法情节（俗称“瑕疵”或“缺陷”）的证据，瑕疵证据属于证据能力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释：若能得到补正或合理解释，则该证据即具有证据能力，可继续在后续程序中使用；若无法予以补正或合理解释，该证据即不具有证据能力，不得在后续程序中继续使用。
笔者认为，应当从以下几个方面对二者进行区分。
实质方面
瑕疵证据不会导致当事人重大基本权益受到侵害，不会影响到证据的真实性而导致司法不公。非法证据则反之。
（非法证据）：采取肉刑和变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人遭受精神上、肉体上的疼痛和痛苦的方法以逼取供述或者迫使其违背意愿供述。
（非法证据）：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，且不能补正和合理解释的。
（瑕疵证据）：讯问或询问过程中带有轻微的诱导或引诱
形式方面
瑕疵证据是轻微的程序性违法、技术性失范、操作性不当，而非法证据是严重的程序违法、实质性程序错误。
该案中的QQ聊天记录是侦查机关在立案前进行监控的，且没有审批手续。那么，通过这种方式获取的QQ聊天记录这一电子数据到底是非法证据还是瑕疵证据呢？
笔者认为，从实质标准上看，对公民的通讯工具进行监听、监控，这直接涉及到公民基本的言论自由和隐私权，属于宪法性权利，滥用这种手段可能对司法机关办理案件的公正性以及国家形象造成严重损害；从形式标准看，严重违反刑事诉讼法关于使用技术侦查措施的程序规定，这些程序限制是保障技术侦查措施在法治轨道上运转的重要制度设计，违反这些制度设计将导致严重后果。
因此，案件中的QQ聊天记录属于非法证据，应当予以排除，不得作为定案根据。
公诉人要想在非法证据排除调查程序中占据主动，必须对争议焦点涉及到的所有取证程序的基础理论、法律法规和司法解释有较为熟练的把握。
【案例】2011年10月初，被告人马某邀约被告人朱某共同运输毒品，二人商定，马某开车在前探路，朱某携带毒品乘坐出租车在后，二人欲将毒品从A市运输至B市。2011年10月16日9时许，马某开车经过某高速服务区临时查缉点时，因形迹可疑被某县公安局禁毒大队民警盘查。在盘查过程中朱某乘坐的出租车也来到该查缉点，公安民警当场从朱某乘坐的出租车后备箱中查获毒品海洛因3125克。
本案庭审中辩护人申请启动非法证据排除程序。公安机关扣押和搜查毒品时，进行了录像，但是没有找到其他见证人，就让协警作为见证人。辩护人据此提出见证人是公安机关聘用的人员，请求法庭作为非法证据予以排除。
面对辩护人提出的问题，如何应对呢？
《最高法关于适用<刑诉法>的解释》第67条
下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；（二）与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；（三）行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。
由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。
正确的答辩应该是先承认这一做法是违反取证规范的，接着说明由于当时的客观原因无法找到符合条件的人员担任见证人，而且公安机关也对搜查和扣押过程进行录像，因此根据该条第二款的规定，该瑕疵得到了合理的解释说明并且能通过录像进行补正，可以作为定案根据。
细节决定成败，对于非法证据排除问题的辩论，特别是针对非法言词证据问题的辩论。庭审中庄重而紧张的氛围之下，谎言很难把细节说得圆满而毫无破绽。公诉人要善于抓住并运用细节进行攻防。
比如有这样一个案例：被告人辩称自己受到刑讯逼供，称公安人员先把他带到院子里的一个小房子里打，然后又带到另一栋楼的讯问室做笔录，并称打得分不清白天还是黑夜。
从这个辩解中，公诉人应该迅速抓住一个细节，那就是既然是从院子里的一个小房子，带到另一栋楼的讯问室，这个过程中必然要经过一个相对开放的空间，而不是一个密封的室内空间，那怎么可能分不清白天和黑夜呢？
如果其接着辩称因为自己被打晕了，所以分不清白天和黑夜，那么公诉人可以接着追问细节：既然被打的分不清白天和黑夜，为什么能分清院子里的小房间和一栋楼的讯问室。
这样，谎言就不攻自破了。
文 | 李勇 江苏南京建邺区检察院副检察长，江苏省检察业务专家，全国检察理论研究人才
来源 | 国家公诉（guojiagongsu01）、悄悄法律人（qiaoqiaolawyer）
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